Direito E Moral - Uma Visão Kelseniana

A despeito do ensinamento do mestre de Viena, não há como negar que, em face do ordenamento jurídico brasileiro, a regra que tipifica o homicídio incide apenas nos casos em que o crime foi consumado ou ao menos tentado, sendo indiferente para nosso Direito a cogitatio, ou seja, a fase na qual a “intenção de produzir um tal resultado” permanece no plano das idéias, sem que se tenha dado início à execução. A intenção, nesse caso, só é analisada e adquire importância após a exteriorização da conduta criminosa. Inobstante isso, o mérito do ensinamento permanece, tendo em vista que no moderno Direito Penal é impossível aplicar-se uma pena sem, de certo modo, indagar da intenção do agente. Situações há em que a intenção é o único elemento capaz de definir se determinada conduta é ou não criminosa. No Brasil, exempli gratia, a figura do furto de uso não é crime, por não estar tipificado como tal. Assim, se um soldado, na iminência de perder a hora de retorno ao quartel e atemorizado com a punição inevitável, se apodera de automóvel alheio e posteriormente vem a ser preso, desde que prove a intenção de uso da coisa e o ânimo deliberado de restituí-la ao dono, não haverá crime de furto, embora passível de outras cominações.

Sem tirar a razão de Kelsen, de que o Direito por vezes regula condutas internas e por vezes condutas externas, assim como ocorre com a Moral, podemos complementar no sentido de que a Moral visa mais à intenção, partindo da exteriorização do ato, enquanto o Direito visa mais ao ato exteriorizado, partindo da intenção. Este critério, contudo, mostra-se insuficiente para, por si só, dar conta do problema.

Importante salientar que, modernamente, tem diminuído o caráter descentralizado do Direito internacional, com a criação de órgãos supra-estatais responsáveis pela aplicação de suas normas. Pode-se citar, e.g., a OMC (Organização Mundial do Comércio), que possui, inclusive, eficazes métodos de sanção, baseados principalmente em restrições econômicas.

Por sanção entendemos as medidas tendentes a assegurar a execução das regras de direito. De acordo com essa definição, as sanções podem ser preventivas, repressivas ou premiais. Ver Kelsen, Teoria Pura do Direito, p. 26-27.

Ao utilizar o termo coação, não atribuímos ao mesmo o sentido lato, empregado por muitos sociólogos, de “pressão social objetiva” manifestada segundo formas organizadas ou difusas de reação de todo coletivo contra os infratores dos preceitos, em uma multiplicidade de sanções exercidas por indivíduos, grupos particulares ou comunidades organizadas. O termo deve ser entendido, numa acepção jurídica, como pressão de ordem física ou psíquica manifestada de acordo com uma forma e estrutura previamente definidas, ou seja, pressão social enquanto organizada de maneira específica pelo Direito. Desse modo, numa acepção sociológica, não é de todo incorreto entender que o Direito geralmente é obedecido por causa da coação (latu sensu) que exerce. Porém, coação, em sentido jurídico, só advém em face do descumprimento das regras jurídicas, quando o Direito, astutamente, se vale do veneno da força para impedir que a mesma, desordenadamente, prevaleça.