Falencia

Universidade Candido Mendes 15/08/2012

Esboço histórico do Direito Concursal (como regulador da execução dos bens do devedor)

- Direito Romano

• Fase primitiva: direito quiritário: a execução incidia sobre a pessoa do devedor.

• Lex Poetelia Papiria: introduziu a execução patrimonial.

• Venditio bonarum: o desapossamento dos bens era feito por determinação do autor, nomeado um curador para administração dos bens e posterior venda.

• Lex Julia: editou 2 princípios fundamentais: 1) o direito dos credores disporem de todos os bens do devedor.

2) par conditio creditorum

- Direito Medieval: o concurso de credores se transforma na falência, comércio marítimo.

O Direito Comercial surge com o mercantilismo. Não é tão formal quanto o direito romano.

Os estatutos das corporações italianas já contemplavam:

1ª) Cessação dos pagamentos, como sinal exterior de insolvência. No mundo dos negócios, há a presunção de que o devedor não paga porque não pode, e não porque não quer, ou seja, são indícios de que este está falido.

Vide art. 94, I da Lei da Falência - O credor, pela impontualidade do devedor, pode requerer sua falência.

2ª) A apreensão dos bens do falido e a sua guarda e conservação por um curador. Remete-se à ‘venditio bonarum’.

Vide art. 108 da Lei de Falência

3ª) A fixação de um período considerado suspeito, que inquinava os atos neles praticados com a sanção da nulidade.

Trata-se do período suspeito, tornando sem efeito os negócios celebrados num certo período de tempo.

Vide art. 129 da Lei de Falência

4ª) Nomeação de síndico, para apuração dos atos praticados pelo falido e representar os credores durante o levantamento do ativo e apuração do passivo. Atualmente a denominação vigente é a de administrador judicial.

5ª) Verificação e classificação dos créditos. Na falência nem sempre os credores são verdadeiros credores (até mesmo em conluio com o devedor)

6ª) Assembleia de credores, para decidir a sorte dos bens do devedor. Instituto que encontramos no processo falimentar.

7ª) Ação Penal contra o falido. Hoje temos essa versão, mas diferente do que tínhamos na época medieval. Naquela época todo e qualquer falido seria submetido a um processo criminal, atualmente esse procedimento será aplicado quando efetivamente tiver ocorrido o crime falimentar.

• A falência é vista como delito, cercando o falido de infâmia, crime que impunha pena de prisão à mutilação.

• Falência do verbo matino fallere

• O devedor fugia com nota de infâmia

• Século XV: surgiu a concordata; salvo-conduto

- Direito Moderno: marcado pela judicialização da execução concursal, a liquidação do patrimônio do devedor passou a ser assegurada pelos organismos judiciais de aplicação da lei.

• Com desenvolvimento do crédito e a ampliação do comércio na Itália, França e Portugal, o instituto da falência era aplicado apenas aos devedores comerciantes.

• Código Napoleônico ou Código de Comércio (França 1807)

- Direito Contemporâneo (1ª metade do século XX): valorização das concordatas como expediente preventivo e suspensivo do estado de liquidação.

Lei 556/1850

Decreto 7.661/45

Lei 11.101/2005

Recuperação de empresa – não há mais o instituto da concordata, agora o que se quer proteger é a empresa (quando atende a função social), a continuidade da atividade. A proteção não é daquele que investiu na empresa.

Anteriormente não havia qualquer diferenciação entre o patrimônio do devedor e ele próprio. O credor poderia dispor do próprio devedor, até mesmo tornando-o seu escravo em uma última ação.

Percebeu-se que essa não era a melhor alternativa, até mesmo porque a intenção do credor é receber por aquilo que contratou, receber seu crédito tão somente.

Então, surgiu a ‘lex poetelia papiria’, em que se passou a adentrar o patrimônio do devedor, não mais se utilizando do corpo dele. A responsabilidade saiu do corpo do devedor, para recair sobre o seu patrimônio. O sistema foi modificado, de tal sorte que se conserva até hoje.

Após, passou-se à ‘venditio bonarum’, em que um pretor nomeava um curador para desapossar o devedor e posteriormente vendê-lo. Este instituto veio a aperfeiçoar o instituto anterior. Equivale à penhora.

Esses dois institutos são a origem da execução patrimonial moderna.

Após, tem-se a Lex Julia, que trouxe dois fundamentos importantes para a execução patrimonial.

I) O credor poderia dispor de todos os bens do devedor (hoje temos o bem de família)

II) Par conditio creditorum: concurso de credores. O que seria mais justo? Que um credor dispusesse da totalidade dos bens do devedor e os demais nada tivessem, ou esse patrimônio fosse repartido entre todos? O ideal seria repartir o patrimônio existente entre os credores, mesmo que a quantidade (valores) fosse exígua.

Esse instituto está inserido ainda hoje em nosso arcabouço jurídico, mesmo que mitigado. A diferença é que anteriormente não havia diferença entre a natureza dos créditos para determinação da ordem de pagamento.

Universidade Candido Mendes 22/08/2012

PRINCÍPIOS GERAIS DA LEI 11.101/2005

1. Preservação da empresa

Em razão de sua função social, a empresa deve ser preservada sempre que possível, pois gera riqueza econômica e cria emprego e renda, contribuindo para o crescimento e o desenvolvimento social do País. Além