Fontes Do Direito E Formação De Lei

FONTES INDIRETAS OU MEDIATAS

– DOUTRINA –

• A doutrina é a interpretação das normas jurídicas, feita pelos estudiosos da matéria, em comentários, aula, tratados, pareceres, monografias e etc.

• A doutrina se constitui em valioso subsídio para a análise do direito, mas não se pode dizer que é uma fonte obrigatória do direito, por isso de ela ser indireta, pois os juízes não estão obrigados a observar a doutrina em suas decisões, mesmo porque muitas vezes a doutrina não é pacífica, tendo inclusive varias correntes distintas sobre o mesmo assunto.

– JURISPRUDÊNCIA -

• Jurisprudência é a interpretação da lei, feita pelos juízes e Tribunais, nas suas decisões. Diz-se que a jurisprudência está firmada quando uma questão é julgada e decidida reiteradamente do mesmo modo.

• Assim como a doutrina a jurisprudência não se configura em regra obrigatória para os juízes, que não estão adstritos a julgar, mas é o caminho predominante de determinado Tribunal em aplicar determinada norma jurídica.

• Existe uma exceção quanto a não obrigatoriedade da aplicação pelos juízes da jurisprudência e essa exceção encontra-se no parágrafo 2º. Do artigo 102 da Constituição Federal que menciona que “ as decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal”

• A jurisprudência supre eventuais lacunas deixadas pela lei, mas não cria direito, apenas interpreta-o.

FONTES DIRETAS OU IMEDIATAS

– USOS E COSTUMES –

• Costume é a reiteração constante de uma conduta, na convicção de ser a mesma obrigatória, ou, em outras palavras, uma prática geral aceita como sendo direito. Na falta de lei sobre determinado assunto, pode o juiz decidir a questão de acordo com o costume (artigo 4º. Da lei de introdução ao Código Civil).

• Em países que adotam a common Law, não existe lei escrita. As normas são decorrentes de costumes e da tradição. Há os precedentes judiciais, que influenciam outras decisões. É um direito originário das decisões judiciais: judge made Law.

• Distingue-se a lei do costume, pois a primeira é escrita.

• Surge o costume da prática de certa situação. Não tem forma prevista ou é escrito, nem é controlado. Perde sua vigência pelo desuso, pois esta é decorrência de sua eficácia. Não tem prazo certo de vigência.

• O costume é espontâneo. É elaborado e cumprido pelo grupo.

• Havendo um conflito entre a lei e o costume, prevalece à primeira.

• Se o ato deve ser observado por sua consciência, sujeita-se a uma regra moral. Se deve ser observado por todos, é uma regra jurídica ou costume com eficácia jurídica.

• Só existirá costume jurídico quando: i – seja habitual um comportamento durante certo período; ii – esse comportamento obrigue a consciência social.

• No costume há dois fatores: i – objetivo: que é seu uso prolongado; ii – subjetivo: a convicção jurídica e a certeza de sua imprescindibilidade.

– LEI -

• Na declaração dos direitos universais do homem, de 1791, “lei é a expressão da vontade geral”.

• A lei é estabelecida genericamente para regular conduta. Não pretende atender a certa e específica questão, mas regular genericamente condutas. Obriga igualmente a todos.

• Lei em sentido formal é a norma emanada do Estado, e tem caráter imperativo.

• A lei em espécie é norma editada pelo Legislativo. Chama-se medida provisória a norma com força de lei editada excepcionalmente pelo Presidente da República (poder executivo).