Guarda Compartilhada

INTRODUÇÃO

O conceito de família dominou a nossa cultura por décadas. Mas a família sofreu profundas mudanças quanto à natureza, função, composição e concepção nas últimas décadas no Brasil e no mundo inteiro. Deixou de ser um núcleo econômico e de reprodução para ser um espaço do amor, companheirismo e de afeto. O sexo, casamento e reprodução deixaram de ser o sustentáculo da família.

O ordenamento jurídico brasileiro, com o advento da Constituição Federal de 1988 e do Código Civil de 2002 estabelece novas formas de família, de conjugalidade, de parentalidade e de reprodução. É considerada "entidade familiar" a união estável, a família monoparental, ou seja, as famílias constituídas por apenas um dos pais e seus descendentes, além daquelas constituídas pelo matrimônio.

A expressão "pátrio poder" é substituída pela "poder familiar", no Código Civil Brasileiro atual (de 2002 que substituiu o de 1916), evidentemente, pela decorrência da atual crise da família masculina-patriarcal e a presença de novas configurações familiares, além dos avanços tecnológicos e sociais, como, por exemplo, a descoberta de contraceptivos eficazes

Com a separação judicial de casais com filhos menores, opera-se um problema bastante delicado que é o de definir quem é a pessoa mais adequada para deter a sua guarda, levando-se em consideração que ambos são de fundamental importância para sua formação.

Estudaremos o instituto da guarda compartilhada, verificando se seria essa uma maneira de solucionar esse problema, ou seria prejudicial ao menor, tornando inviável a sua aplicação.

Abordaremos a evolução do instituto do pátrio poder para o poder familiar, que ocorreu em virtude do novo posicionamento da mulher perante a sociedade e à lei e apontaremos diferenças entre o instituto da guarda e da tutela.

Definiremos as principais modalidades de guarda, quais sejam: a guarda monoparental, a guarda compartilhada, e a guarda alternada e a nidação. Trataremos da guarda compartilhada, objeto deste estudo, destacando suas principais características, suas vantagens e desvantagens, o posicionamento doutrinário sobre o assunto, do projeto de lei que visa a introdução desse instituto no novo Código Civil, sua viabilidade e sua aplicabilidade.

Durante o trabalho aprofundaremos o estudo da guarda compartilhada perante o Direito alienígena, falando do seu surgimento, sua aceitação e sua aplicação quanto à doutrina, apresentando a pesquisa jurisprudencial, onde se analisará a posição dos tribunais sobre o assunto, sua aceitação e aplicação prática aos casos concretos.

Assim, ao final, verificaremos se a guarda compartilhada é realmente uma solução recomendável para o destino dos menores no caso de separações judiciais, ou se esta poderá ser ainda mais prejudicial a este.

Procura-se através deste trabalho enfatizar os seguintes objetivos: analisar se o menor perderá seu referencial de formação, se a guarda compartilhada ocasionará uma duplicidade de autoridade que confundirá os filhos, a possibilidade da guarda compartilhada afetar a estabilidade emocional do menor, e por fim, analisar também, se esta poderá aumentar os conflitos entre pais separados prejudicando assim, ainda mais, os menores.

CAPÍTULO I - DO PÁTRIO PODER E DO PODER FAMILIAR

1.1 – Origens históricas

O pátrio poder hoje denominado de poder familiar pode ser definido como o conjunto de direitos e deveres atribuídos aos pais, em relação à pessoa e aos bens dos filhos não emancipados, tendo em vista a proteção destes . Está previsto no artigo 1.634 do Código Civil, sendo que competirá aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores, in verbis:

I - dirigir-lhes a criação e educação;

II - tê-los em sua companhia e guarda;

III - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para se casarem;

IV - nomear-lhes tutor por testamento ou documento idêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar;

V – representá-los, até os 16 (dezesseis) anos nos atos da vida civil, e assisti-los após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes, o consentimento;

VI – reclamá-los de quem realmente os detenha;

VII – exigir que lhes preste obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.

O instituto do poder familiar no Brasil tem a sua origem no Direito Romano, sofrendo grandes influências do Direito Germânico conforme preceitua:

Sua organização era baseada na ilimitada autoridade familiar, objetivando apenas o interesse do chefe de família, concentrando-se na figura do pai, o que caracterizava o patriarcalismo. Assim, o pai poderia dispor do filho da forma que bem lhe aprouvesse. Dita autoridade patriarcal abrangia até o direito de dispor da vida, desde que ouvidos os demais integrantes da família para o judicium domesticum, indo até a mercancia .

O antigo pátrio poder, na forma como era constituído em Roma, tem um fundamento tem um fundamento político e religioso que lhe explica os aparentes exageros. O pater é não só o sacerdote do culto familial, como chefe de um pequeno agrupamento humano, a família, que constitui a célula em que se baseia toda a organização política do Estado. Através de sua autoridade se estabelece a disciplina e assim se consolida a vida dentro do lar e, por conseguinte, dentro da sociedade. Daí, ser conveniente assegurar essa ampla autoridade parental .

A relação de subordinação se dava em função ao parentesco civil, não necessariamente do parentesco consangüíneo, assim, a filha que se casasse in manu, passaria do poder de seu pai para o poder de seu marido, o filho adotivo por sua vez, estaria sob o poder de seus pais adotivos em detrimento de seus pais biológicos.

No Direito Germânico, o instituto do pátrio poder funcionava quase que da mesma maneira, porém um pouco mais branda. Podia haver o repúdio dos pais pelos filhos, mas somente no momento do seu nascimento, caso não o fizesse, deveria passar a exercer a autoridade sobre o filho de forma a protegê-lo. No Direito Germânico, os pais não poderiam dispor sobre a vida dos filhos, pois nessa relação não havia o caráter de perpetuidade, e o casamento não implicava no fim dos laços de