O Processo Cautelar No Novo código De Processo Civil

I – O Processo Cautela no CPC de 1973:

O Código de Processo Civil, publicado em 1973, o chamado “Código Buzaid”, reservou todo um livro para tratar da tutela cautelar. Tal livro conta, atualmente, com noventa e três artigos, que vão, desde disposições gerais sobre o processo e o procedimento cautelar, incluindo cautelares as atípicas ou inominadas até as medidas específicas, fixadas a partir do artigo 813 (arresto), que dão conta das alcunhadas cautelares típicas ou nominadas.

Como sabido, a tutela cautelar tem como finalidade precípua um caráter acessório e assecuratório, ou seja, visa ela assegurar ou conservar o resultado eficaz de outro processo, tratado como principal, seja este de conhecimento ou executivo.

Em vista disso, não é raro ouvirmos que o processo cautelar detém “dupla instrumentalidade” ou que é o “instrumento do instrumento”, já que sua função natural é a de garantir a eficácia de um outro provimento.

Para a concessão da tutela cautelar se exige, via de regra, sobretudo para os casos não delimitados pelo legislador (cautelares atípicas ou inominadas), a presença dos requisitos; 1) fumus boni iuris (“fumaça do bom direito”) ou plausibilidade do direito alegado e; 2 periculum in mora (“perigo na demora”) ou risco lesão grave ou de difícil reparação a uma das partes.

IV – Diferenças e Analogias entre tutela cautelar e tutela antecipada:

Muito ainda se discute em doutrina e jurisprudência as similitudes e dessemelhanças entre medida cautelar, consagrada a partir do artigo 796 do CPC, e tutela antecipada, instituída, de modo geral, pelo artigo 273 do referido diploma legal.

Conceitualmente não há muito que se discutir, como bem demonstrado acima e ratificado a seguir: Cautelares são medidas conservativas, que visam assegurar ou acautelar o resultado do processo principal. Possuem, portanto, natureza instrumental.

Por seu turno, a tutela antecipada tem o condão de entregar à parte autora o bem jurídico pretendido antes do provimento final pelo juiz. Busca, portanto, satisfazer ou realizar o direito de forma antecipada, ainda que provisoriamente.

Nessa senda, inclusive, é de conhecimento geral a frase do saudoso mestre Pontes de Miranda muito antes, diga-se de passagem, do advento da tutela antecipada em nosso ordenamento em 1994. Dizia ele que; “enquanto a tutela cautelar garante para satisfazer, a tutela antecipada satisfaz para garantir.”.

Pois bem, ainda que conceitualmente as diferenças entre uma e outra restem cristalinas, a prática traz algumas situações onde pairam “zonas cinzentas” sobre a real natureza da medida proposta.

Um exemplo simples e típico é a própria cautelar de alimentos provisionais (art. 852 do CPC). Notem que, nas ações de alimentos, essa cautelar, positivada como tal, detém clara natureza antecipatória de tutela, uma vez que está antecipando ou satisfazendo o pedido principal do autor, inclusive no último caso por serem os alimentos irrepetíveis. Todavia, sob outro enfoque, não há como negar que ela também estará servindo ao processo principal para garantir o sustento do autor até a decisão final do processo principal. Ou seja, sob este ponto de vista, ela está assegurando ou acautelando a própria subsistência do processo principal, ainda mais quando essa última não tiver como objeto, ou não somente, os alimentos. Diante disso, poderia questiona-se qual a real natureza jurídica dessa medida antecipatória?

Outro exemplo bastante usual e comumente intentado como cautelar inominada é a sustação de protesto. Percebam que se pararmos para pensar a sustação de protesto, apesar de com freqüência intentada como cautelar, mais se assemelha a tutela antecipada, ainda que o objeto principal seja a nulidade do título executivo, pois naturalmente um dos efeitos da nulidade do título ao final será a própria retirada do nome da parte do Cadastro de Proteção de Crédito.

Cumpre enfatizar que essas confusões ou discussões geradas entre tutela antecipada e tutela cautelar sempre ganharam corpo pela própria indefinição, inclusive na doutrina, acerca das diferenças, se é que elas existem, entre os requisitos para concessão de uma ou outra.

Sim, porque se a doutrina sempre foi unânime ao se posicionar que o periculum in mora é rigorosamente o mesmo requisito exigido, tanto para concessão uma como de outra medida, dúvida sempre causou as naturezas de fumus boni iuris (“fumaça do bom direito”), exigido pela cautelar, e prova inequívoca da verossimilhança, perseguido pela tutela antecipada.

Sobre este aspecto, o mestre e desembargador do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, José Carlos dos Santos Bedaque, em palestra proferida na sede da AASP – Associação dos Advogados de São Paulo, chegou a rechaçar veementemente os graus criados pelo restante da doutrina para distinguir o fumus boni iuris (“fumaça do bom direito”) e prova inequívoca da verossimilhança, haja vista a linha tênue, se é que ela existe, entre um e outro requisito. Aliás, o ilustre professor Bedaque sempre questionou a utilidade prática da discussão sobre as eventuais diferenças entre tutela antecipada e cautelar:

"(...) Mas, se ambas têm a mesma função no sistema e são estruturalmente provisórias, por que distingui-las? Inexiste razão histórica ou sistemática para não incluir as antecipatórias no rol das cautelares. A discussão acaba sendo meramente terminológica, pois temos duas categorias de tutelas não definitivas, destinadas ambas a evitar que o tempo necessário à segurança jurídica acabe tornando inútil o resultado do processo, com denominações diversas...”(Grifos Nossos).

Em contrapartida, outros doutrinadores, como José Miguel Garcia Medina, acreditam que, enquanto o fumus boni iuris da cautelar exige um grau menor de certeza do magistrado do direito alegado pela parte, para a verossimilhança há necessidade de uma maior probabilidade ou convicção desse direito.

VII – Projeto do novo Código de Processo Civil:

Fato é que a fungibilidade e a criação doutrinária do gênero tutela de urgência acabou por inspirar o projeto do novo Código de Processo Civil, que abarcou em um único título (“TUTELA DE URGÊNCIA E TUTELA DE EVIDÊNCIA”), composto por 17 artigos, as atuais tutelas antecipada e cautelar.

Passamos, neste momento, a destacar algumas das principais novidades e/ou diferenças trazidas pelo novo modelo de tutelas antecipatórias em sentido lato, dispostas no projeto do Novo Código de Processo Civil, o qual segue aguardando aprovação