SEPARAÇÃO DE PODERES E CRIAÇÃO JUSPRUDENCIAL DO DIREITO: LIMITAÇÕES AO PROTAGONISMO JUDICIAL NAS HIPÓTESES DE OMISSÃO LEGISLATIVA

SEPARAÇÃO DE PODERES E CRIAÇÃO JUSPRUDENCIAL DO DIREITO: LIMITAÇÕES AO PROTAGONISMO JUDICIAL NAS HIPÓTESES DE OMISSÃO LEGISLATIVA

Ezair José Meurer Junior

Pós-Graduando em Direito Constitucional

Advogado em Florianópolis (SC)

1. INTRODUÇÃO

O presente estudo foi desenvolvido com intuito de abordar a separação dos poderes e o seu perfil na evolução constitucional, no que se refere essencialmente as hipóteses de omissão legislativa pelo legislador constituinte derivado, que prejudica diretamente a garantia e efetividade das normas constitucionais.

Com este objetivo, procura-se brevemente aqui demonstrar os pilares da separação dos poderes e ainda, os aspectos preponderantes acerca da nova conjuntura jurisprudencial, onde o Poder Judiciário contemporâneo em decisões recentes, deixa de ser um simples espectador da omissão legislativa do Poder Legislativo, para atuar de forma até regulamentadora para um caso concreto, criando assim, um novo modelo hermenêutico no direito constitucional com decisões concretistas.

2. A CLÁSSICA SEPARAÇÃO DOS PODERES

Inicialmente se torna importante classificar o conceito de separação de poderes, sua origem e sua evolução ao longo dos vários pensadores e da própria humanidade, pois somente assim pode-se entender a razão pela qual é consolidado este princípio fundamental no direito constitucional, onde o Poder Legislativo é soberano para editar as normas constitucionais e infraconstitucionais.

Há quem diga que Aristóteles foi o pioneiro no assunto e desenvolveu a tese de divisão das funções estatais. Entretanto, sabe-se que muito embora Aristóteles tenha sido pioneiro em muitos aspectos, inclusive quanto às formas de poderes, este não conseguiu consolidar de forma clara a tripartição de poderes que posteriormente veio a ser adotada por Montesquieu .

Porém, s.m.j., uma das teses mais aceita pela doutrina é a que “o pilar do Estado liberal (doutrina de separação dos poderes) foi formulada por John Locke , no século XVII e aperfeiçoada por Montesquieu, no século seguinte” (MENDONÇA, 2000, p. 12-13).

Neste norte, no século XVIII, com Montesquieu, na referida obra “O Espírito das Leis”, se conseguiu afirmar que as três funções estatais deveriam ser atribuídas a órgãos independentes e autônomos (CAPEZ et al, 2006, p. 37).

Da Silva (2004, p. 09), não é diferente e já firmou o mesmo entendimento:

O princípio da separação dos Poderes já se encontra sugerido em Aristóteles, John Locke e Rousseau, que também conceberam uma doutrina da separação de poderes que afinal, em termos diversos, veio a ser definida e divulgada por Montesquieu. (sem grifo no original)

Assim, facilmente, consta-se que a teoria de tripartição de poderes (Legislativo, Executivo, e Judiciário), se consolidou de fato com Montesquieu. Diante disto, passa-se a demonstrar o que Montesquieu (1999, p. 169), entende quanto a quem deve ter o poder julgar:

O Poder de julgar não deve ser entregue a um senado permanente, mas exercido por pessoas tiradas do seio do Povo, em certas épocas do ano, da maneira prescrita por lei, para formar um tribunal que não durará senão o quanto exigir a necessidade.

Vale dizer que, para Montesquieu (1999, p. 170), o poder de julgar é tão terrível entre os homens, não estando ligado nem a um certo Estado, nem a uma certa profissão, torna-se por assim dizer, invisível e nulo.

Sobre o Legislativo, esclareceu há época Montesquieu (1999, p. 171) que existem duas categorias que ele classifica como “Câmara Baixa e Câmara Alta”. Na primeira hipótese, num Estado livre, todo homem reputado terá alma livre de ser governado por si mesmo. Por isso precisaria que o povo, no seu todo, tivesse o Poder Legislativo, porém, não precisa que os membros do corpo legislativo sejam tirados do corpo da nação em geral. Ao contrário, convém que, em cada lugar importante, os habitantes escolham os seus representantes para poder formar a denominada Câmara Baixa (MONTESQUIEU, 1999, p. 171).

O Poder Executivo, em regra, segundo Montesquieu (1999, p. 174), deve estar nas mãos de um Monarca , pois está parte do governo tem quase sempre a necessidade de uma ação instantânea para executar as tarefas de competência dos governos que é melhor quando administrada por apenas um, do que por diversos.

Ademais, a referida obra desse escritor é respeitada até a idade contemporânea, haja vista que desde sua época esclareceu que mesmo com a divisão dos poderes, cada poder tinha o direito de¬ “frear” um ao outro, para que impeça o abuso entre os poderes (MONTESQUIEU, 1999, p. 171).

Diante do exposto, constata-se que a tripartição dos poderes desenvolvida por Montesquieu foi consolidada devido suas técnicas inovadoras do sistema de freios e contrapesos. Neste sentido destaca-se o seguinte comentário:

A tripartição dos poderes, portanto é a técnica pela qual o poder é contido pelo próprio poder, um sistema de freios e contrapesos (também denominado checks and balences), verificações e equilíbrios ou método das compensações, uma garantia do povo contra o arbítrio e o despotismo (CAPEZ et al, 2006, p. 36).

Percebe-se assim, que Montesquieu contribuiu muito para a humanidade. Isto tanto é fato que por causa deste nobre escritor deve-se a divisão e distribuição clássica, tornando-se inclusive fundamental da organização política liberal e transformando-se em dogma pelo art. 16 da Declaração Francesa dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, que posteriormente foi prevista no art. 2° da Constituição da República Federativa do Brasil (MORAIS, 2006, p. 373).

Enfim, o modelo adotado por Montesquieu é utilizado quase que na íntegra pelos países ocidentais e também por alguns países orientais, inclusive pelo Estado brasileiro.

Dallari (2000, p. 101), explica que a Constituição brasileira define o Judiciário como um dos Poderes da República, pois tendo adotado na primeira Constituição Republicana de 1891, o modelo republicano federativo dos Estados Unidos da América, o Brasil aderiu ao sistema de separação de poderes, estabelecendo que o Legislativo, o Executivo e o Judiciário são autônomos e reciprocamente independentes.

Desse modo, a República brasileira não só definiu o Judiciário como um Poder da República, deixando explícita sua condição de