Tutelas Inibitórias Coletivas

TUTELAS INIBITÓRIAS COLETIVAS-REFLEXÕES SOBRE AS RAZÕES IDEOLÓGICAS E CIENTÍFICAS SOBRE A EXTINÇÃO SEM JULGAMENTO DE MÉRITO DE ACPS COM FUNDAMENTAÇÃO FÁTICA INDIVIDUAL E PEDIDO INIBITÓRIO GENÉRICO.

J.N.VARGAS VALÉRIO

Consultor jurídico, Advogado associado à Chohfi Advogados; Mestre em direito pela PUC/S.P, Ex-Juiz do Trabalho, Procurador Regional do Trabalho aposentado.

RESUMO: Partindo-se do exame de julgados que rejeitam pedidos em Ações Civis Públicas promovidas pelo Ministério Público do Trabalho, especialmente em questões referentes a horas extraordinárias e intervalos intra e entrejornadas, embasadas em prova particularizada e individual observou-se que os Tribunais Regionais do Trabalho, ora extinguem sem julgamento de mérito tais ações, ora as julgam improcedentes. Analisam-se as divergências reinantes a respeito da questão nos próprios órgãos superiores do MPT para justificar a possibilidade de ser firmados TACs para a formação de títulos executivos com eficácia genérica. Todavia, se ajuizada ações coletivas com prova de fatos não qualificados pelos incisos do artigo 81 do Código de Defesa do Consumidor, ainda que o fato subjacente individual fique escondido com a fundamentação diante de o pedido ser genérico, o que levaria à inépcia, ilegitimidade de parte ativa ou falta de interesse, é possível a superação das máculas processuais e prolação de um juízo meritório de improcedência. Embasam as conclusões o “Princípio do interesse jurisdicional do conhecimento de mérito do processo coletivo” e no “Princípio da presunção da legitimidade ad causam ativa pela afirmação do direito” e também na regra da proporcionalidade como controladora da solução judicial diante do caso concreto.

SUMÁRIO: Introdução- Alguns motivos da resistência judicial à disseminação desmesurada da Ação Civil Pública Trabalhista- Tutela inibitória pela autoridade administrativa na seara trabalhista - Tutela inibitória pelo MPT, na fase pré-processual Inquérito Civil e Termo de Ajuste de Conduta (TAC)- A Jurisprudência da Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público do Trabalho em confronto com os Precedentes do Conselho Superior do Ministério Público do Trabalho- Tutela inibitória judicial via ACP- Superação das Questões Processuais e necessidade de um julgamento de mérito- Conclusões.

PALAVRAS CHAVE: Ação Civil Pública; tutela inibitória coletiva; fato subjacente; causa de pedir; pedido genérico.

Introdução:

No plano processual, a grande novidade das chamadas técnicas inibitórias voltadas para o futuro visualizando só o ilícito com o fim de evitá-lo ou impedir a sua repetição, independentemente da ocorrência do dano, consiste na generalização da probabilidade da aplicação de astreintes , como permitido pelo artigo 84 do Código de Defesa do Consumidor, para as lides coletivas e 287 e 461 do Código de Processo Civil para as lides individuais com caráter coercitivo.

Na verdade, pontualmente, o sistema já permitia, de há muito, a prevenção do ilícito, sem considerar a ocorrência do dano. São exemplos da técnica da coerção indireta as antigas ações cominatórias (com as limitações da Súmula 500/STF) e as ações de interdito proibitório e de nunciação de obra nova (artigos 932 e 934 do atual CPC.)

Também a Administração, através do Poder de Polícia sempre praticou tutelas inibitórias e inclusive a remoção do ilícito, e é permitido, inclusive, ao particular preventivamente, socorrer-se do desforço necessário, em determinadas questões ligadas à posse (mantido no artigo 1210 do CC atual) ou no Direito do Trabalho socorrer-se do jus resistentiae, estas como meios de coação direta, ou autotutelas tendentes a impedir a violação da norma.

Ademais a chamada multa diária, com fins coercitivos mais eficientes do que o simples temor da conseqüência normativa (sanção), cremos, em breve, poderá ser aplicada na esfera administrativa, em determinados casos, inclusive pelos Procons e pelas SRTEs tanto para forçar a remoção como inibir determinados ilícitos, e até evitar as suas continuações, sem a consideração de que na verdade, ao prevenir o ilícito, no mais das vezes evita-se o provável dano a particulares ou à sociedade. Aliás, a probabilidade do dano particular, social ou coletivo é que move a edição de toda norma proibitiva e evitando-se o ilícito, conseqüentemente, evita-se o dano.

A largos traços, pode- se dizer que a Ação Civil Pública com pedidos de imposição de fazer ou não fazer, seguidos de aplicação de astreintes, tem na tutela inibitória a almejada busca a efetividade e presteza do provimento jurisdicional. Sua utilização como técnica processual de prevenir a prática do ilícito, independente de visualizar-se o possível dano futuro a direitos que a norma considera-os absolutamente invioláveis , tem como suporte constitucional a letra do inciso XXXV, do artigo 5º da Constituição Federal (garantidor do acesso ao judiciário na defesa de lesão perpetrada ou mesmo a séria ameaça de lesão).

Como o artigo 129, inciso III da Carta Magna prevê que a Ação Civil Pública, para a tutela de quaisquer direitos ou interesses difusos ou coletivos pode ser promovida pelo Ministério Público, segue-se que a ameaça a lesão a direitos, ainda que coletivos, estão abarcados por aquela previsão constitucional.

A lei nº 8078/90 no artigo 90, determinou que seu título III, (que trata do processo coletivo comum coletivo) fosse totalmente aplicado, à lei nº 7347/85 (lei da ação civil pública) passando ela, textualmente a prever no artigo 21 que “aplicam-se à defesa dos direitos difusos, coletivos e individuais, no que for cabível, os dispositivos do Título III, da lei nº 8078 de 11 de setembro de 1990, que instituiu o Código de Defesa do Consumidor”.

Bem de ver, que o artigo 83 da mesma lei 8078/90, diz que todas as espécies de ações são admitidas, inclusive para a proteção de direitos individuais homogêneos, e se lido em conjunto com o inciso III, do artigo 81, conforma o chamado “subsistema de processo coletivo”.

Esse aparato legislativo, considerando-se ainda o inciso III, do artigo 83 da Lei Complementar nº 75/93, que atribui a legitimação do Ministério Público do Trabalho para a promoção da Ação Civil Pública Trabalhista para fazer respeitar os direitos sociais constitucionalmente garantidos (igualmente são habilitados os outros legitimados já constantes do artigo 82 da lei 8078/90 e 5º da lei nº