Concepção do direito e concepção de mundo em Kelsen

3. Concepção do direito e concepção de mundo

A concepção monista subjetivista do Direito Internacional parte do próprio Estado soberano para apreender o mundo exterior do direito, e concebe esse direito externo como direito interno, como parte constitutiva da ordem jurídica do próprio Estado. Essa visão egocêntrica conduz à conclusão de que só o próprio Estado existe como ser soberano, tudo o mais existe a partir dele; a soberania do próprio Estado exclui a soberania dos demais. O primado da ordem jurídica do próprio Estado pode ser designado como subjetivismo, ou mesmo solipsismo do Estado.

Já a concepção objetivista parte do mundo exterior para conceber o Eu, partindo o primado da ordem jurídica internacional para conceber a existência jurídica dos Estados singulares. Os estados não deixam de ser soberanos, mas apenas como ordens jurídicas parciais incorporadas ao Direito Internacional.

A oposição entre essas duas concepções não tem qualquer influência sobre o conteúdo do Direito. Trata-se apenas de duas formas de observar o mesmo fenômeno.

A opção por uma ou outra concepção não tem natureza jurídica, mas política, quer se valorize mais a ordem jurídica interna ou internacional. Ao passo que a concepção subjetivista se presta a justificar uma política que rejeite limitações à liberdade de ação do Estado, a concepção objetivista pode servir para justificar maiores limitações a essa liberdade.

VIII – A interpretação

1. A essência da interpretação. Interpretação autêntica e não-autêntica

A interpretação é uma operação mental que acompanha o processo de aplicação do direito de um escalão superior para um escalão inferior.

A interpretação pode ser da lei (para elaborar uma sentença ou resolução administrativa), da Constituição (para aplicar a um processo legislativo ou editar atos que decorrem diretameente do texto constitucional) e das normas de direito internacional.

A interpretação pode ser feita pelo órgão que aplica o direito, por uma pessoa privada ou pela ciência jurídica.

a) Relativa indeterminação do ato de aplicação do direito

A norma superior regula não só o processo através do qual é produzida a norma inferior ou ato de execução, mas também, eventualmente, o seu conteúdo.

Essa vinculação, no entanto, nunca é completa; sempre deve ficar uma margem de apreciação. Assim, a norma superior tem o caráter de quadro ou moldura a ser preenchido por quem a executa.

b) Indeterminação intencional do ato de aplicação do direito

Todo ato jurídico em que o direito é aplicado é em parte determinado pelo direito e em parte indeterminado. A indeterminação pode ser intencional, como é o caso de uma pena fixada em multa ou prisão, bem como a pena fixada com parâmetro máximo e mínimo. Nesse caso, a pena em concreto ficará a critério do juiz.

c) Indeterminação não-intencional do ato de aplicação do direito

Neste caso o sentido verbal da norma não é unívoco, o órgão aplicador encontra-se perante várias signifcações possíveis. Também  ocorre quando a vontade do legislador está em descompasso com a norma escrita, ou quando há normas contraditórias regulando o mesmo assunto.

d) O Direito a aplicar como uma moldura dentro da qual há várias possibilidades de aplicação

Nos casos de indeterminação, o ato jurídico pode ser conformado a uma das várias significações verbais da norma, escolher uma das normas contraditórias ou anular mutuamente duas normas contraditórias. Em qualquer caso, o direito a aplicar forma uma moldura dentro da qual existem várias possibilidades de aplicação.

Assim, a interpretação serve pra fixar a moldura dentro da qual o direito poderá ser aplicado. A interpretação da lei não conduz necessariamente a uma única solução, mas a várias soluções, sendo que apenas uma delas se concretizará pelo ato do aplicador do Direito.

e) Os chamados métodos de interpretação

Dentro do direito positivo, não há qualquer critério com base no qual uma das possibilidades de interpretação do Direito possa ser preferida à outra. Todos os métodos de interpretação conduzem sempre a vários resultados possíveis, nunca um único correto. Não há como fundamentar juridicamente a escolha por uma ou outra interpretação.