A PANORAMA GERAL DOS DIREITOS BÁSICOS

o artigo 196 da Constituição de 1988, onde, após grandes debates nacionais e mobilizações amplas e transversais da sociedade brasileira, ficou impresso um sistema de proteção social onde a saúde passou a ser direito universal para todo cidadão independente de contribuição direta ou de qualquer outra exigência, exceto ser cidadão.

Já, em um terceiro plano, trata-se de demonstrar as mazelas e descasos para com o direito à saúde no Brasil, externando toda problemática que envolve o tema, bem como designando algumas soluções e alternativas para a efetiva concretização do direito à saúde.

Diante disto, é mister que a descrição do problema, seja de sinalizar se os elementos constitucionais dão a devida guarida ao direito à saúde enquanto um direito fundamental, na repressão das mazelas e descasos da saúde no Brasil, bem como a atuação do Poder Público, como agente promotor da saúde, dentro de um Estado Social e democrático de Direito.

O questionamento de pesquisa revela quais os dispositivos de dão a total garantia do direito à saúde para o cidadão, externando qual o conceito de saúde explicitado da nossa Carta Magna de 1988? Qual o tratamento da legislação pátria para com a saúde? De que forma os dispositivos constitucionais corroboram para a solução da problemática em torno do direito à saúde, bem como quais as alternativas a serem tomadas para a garantia/eficácia deste direito fundamental social ?

Dentre estas e outras questões, o direito à saúde, é um dos principais direitos inerentes ao cidadão, designando sua importância através da preservação da vida e da dignidade humana.

I. VISÃO GERAL SOBRE OS DIREITOS FUNDAMENTAIS

1.1.A teoria dos Direitos Fundamentais

Para compreensão acerca da teoria dos Direitos Fundamentais, é necessário que se faça uma análise filosófica e histórica demonstrando a evolução dos direitos fundamentais através dos tempos.

A ligação primordial dos direitos fundamentais à liberdade e à dignidade humana, nos seus teores históricos e filosóficos, demonstrará a pertinência desses direitos, ao qual são inerentes da pessoa humana, delineando toda sua universalidade como ideal. Segundo Bonavides, "a universalidade se manifestou pela vez primeira, com a descoberta do racionalismo francês da Revolução, por ensejo da célebre Declaração dos Direitos do Homem de 1789."

Já em Maliska, encontramos que "a fase anterior aos acontecimentos do final do século XVIII é representada, no âmbito dos direitos fundamentais, pelas cartas e declarações inglesas."

A partir da Declaração francesa, notou-se que esta tinha um grau de abrangência muito mais significativo do que as declarações inglesas e americanas, posto que, conforme Bonavides:

... se dirigiam a uma camada social privilegiada (os barões feudais), quando muito a um povo ou a uma sociedade que se libertava politicamente, conforme era o caso das antigas colônias americanas, ao passo que a Declaração Francesa de 1789 tinha por destinatário o gênero humano.

Como se vê, a Declaração francesa designava um caráter humano de grande valia, assumindo sua universalidade. Demonstrava a carta, o reflexo do pensamento político europeu e internacional do século XVIII, ao qual descreve José Afonso da Silva em sua obra que diz: "... dessa corrente da filosofia humanitária cujo objetivo era a liberação do homem esmagado pelas regras caducas do absolutismo e do regime feudal."

A partir desses momentos históricos inerentes aos direitos fundamentais, observa-se que ali os direitos do homem munidos também do direito de liberdade, ganharam força e legitimidade. Externar-se-á então dentro dos direitos fundamentais as características de direitos naturais, inalienáveis e sagrados, caracteres próprios das sociedades democráticas. É mister ainda que se note a enorme influência da Declaração francesa nas constituições ocidentais.

Assim, as cartas de características eminentemente liberais, eram limitadas através da autoridade do Estado, designando desta forma separar os poderes nas suas respectivas funções (legislativo, executivo e judiciário), e consubstanciando a efetivação da declaração dos direitos.

A partir destas configurações de direitos, surgem os direitos de primeira geração, representando os direitos civis e políticos, que postulavam uma atividade negativa por parte do Estado, não violando o cunho individual destes direitos. Não obstante a isso, surgem novos modelos de constituições, que primavam não só pela proteção individual dos indivíduos, mas também por direitos sujeitos à prestações, denominados de direitos da Segunda geração, ou seja, "os direitos sociais, culturais e econômicos concernentes às relações de produção, ao trabalho, à educação, à cultura e à previdência."

Já as sociedades modernas, nas suas constituições, começaram a prestigiar o surgimento de novos direitos, denominados de terceira geração (direitos ao desenvolvimento, à paz, à propriedade sobre o patrimônio comum, à comunicação e ao meio ambiente). Também há que se falar em direitos de Quarta geração, que prescrevem a globalização política (direito à democracia, o direito à informação e direito ao pluralismo).

Concluindo, a partir do teor de universalidade da Declaração francesa de 1789, começou a surgir os ditames da democracia e dos direitos fundamentais, haja vista como bem escreve Boutmy citado por Bonavides: "Foi para ensinar o mundo que os franceses escreveram..."

1.1.1. Os Direitos Fundamentais da primeira geração

Após todo período revolucionário do século XVIII, principalmente pelas ideologias políticas francesas, marcado pelo teor individualista (direitos de defesa, direitos do indivíduo frente ao Estado), externou-se os caracteres base de todo escopo essencial dos direitos fundamentais. Postulados pela historicidade em toda sua evolução, institucionalizou-se três premissas gradativas, a saber: a liberdade, a igualdade e posteriormente a fraternidade.

Os direitos fundamentais chamados de primeira geração, são teorizados pelo seu cunho materialista, ao qual, foram atingindo estas características através de um processo cumulativo e qualitativo designando uma nova universalidade com escopos materiais e concretos.

Diante disto, os direitos fundamentais de primeira geração segundo Bonavides:

São os direitos da liberdade, os primeiros