Abandono Afetivo de Descendentes

Abandono afetivo de descendentes

Anderson Pereira Evangelista

Atualmente busca-se resposta para a possibilidade/necessidade jurídica de se impor a um pai uma condenação por dano moral oriunda de abandono afetivo.

Dano moral, para o professor Sérgio Cavalieri Filho “não mais se restringe à dor, tristeza e sofrimento, estendendo a sua tutela a todos os bens personalíssimos” (Programa de Responsabilidade Civil, 6ª edição, revista, aumentada e atualizada, 3ª tiragem, 2006, p. 102), devendo, portanto, ser chamado de dano imaterial ou não patrimonial.

O legislador originário na CF/88 (art. 5º, V e X), bem como o CDC (art. 6º, VI e VII) e o NCC (art. 186) deram maior destaque ao dano moral no Brasil.

O ilustre professor Luiz Paulo Vieira de Carvalho (Direito Civil: questões fundamentais e controvérsias na parte geral, no direito de família e no direito das sucessões, editora Lumen Juris, 2007, p. 207) define poder familiar (art. 1.631, CC e art. 21, ECA) como o conjunto de direitos em especial de deveres que abrangem o sustento, a guarda a educação, em seus múltiplos aspectos, de origem legal e exclusivamente conferido a ambos os pais.

A lei substantiva civil (art. 1630 e seguintes) prevê sanção ao ascendente que abandona seu filho (art. 1.638, II c/c art. 1.635, V), a qual não seria, para alguns, suficientemente necessária para compensar o dano sofrido pelo abandonado afetivamente.

O festejado professor Gustavo Tepedino (A disciplina jurídica da filiação na perspectiva civil-constitucional. Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 91) destaca alguns pontos: a funcionalização das entidades familiares, que devem tender à realização da personalidade, em especial, dos filhos; a despatrimonialização das relações estabelecidas entre os membros do casal e sua prole; a desvinculação entre os direitos atribuídos aos filhos da espécie de relação que, composta por seus pais, originaram-lhe, fazendo-o, simplesmente, ocupar o lugar de filho.

Ressaltamos que a mera carência material não pode ser fundamento de extinção ou suspensão do poder familiar (art. 23, ECA), quiçá da busca de indenização.

Para melhor situar o leitor, destacamos que um fato jurídico pode ser ordinário ou extraordinário, podendo este ser subdividido em negócio jurídico, ato jurídico ou ato ilícito (art. 187, CC), podendo este último ainda se dividir em criminal ou cível.

Cumpre registrar que para a causalidade da omissão (Cavalieri Filho, Sérgio. op. cit., p. 88) mesmo quem atua se omitindo responde em função de sua conduta não ter impedido a configuração do resultado.

A responsabilidade civil tem como função o princípio da restitutio in integrum (Cavalieri Filho, Sérgio. op. cit., 2006, p. 36), do qual se apura que quando possível deve repor a vítima à situação anterior.

Este conceito deve ser interpretado com cautela para não exigirmos a obrigatória restituição da vitima a uma situação anterior, posto que, sendo impossível esta restituição, deve-se compensar com uma justa indenização a título de dano moral.

Outrossim, deve-se observar a existência de relação afetiva anterior, visto que a indenização por abandono afetivo requer um contato prévio, sob o risco de condenar um pai ao pagamento de indenização a um filho que somente soube existir com cinqüenta anos de idade e sempre teve uma pessoa para chamar de pai.

No Brasil há posição negando o abandono afetivo, visto que insuscetível de reparação pecuniária (REsp 757411/MG).

Todavia, há posições aceitando (REsp 275568/RJ), visto que uma vez identificado, elimina-se o poder familiar dos pais biológicos, com lastro no art. art. 395, II CC/16 (atual art. 1.638, II).

O STJ, diante da peculiaridade do assunto, apresenta julgados conflitantes de relatoria da própria Ministra Nancy Andrighi, onde um deles alicerça-se no critério afetivo (REsp nº 833712) e o outro no critério biológico (REsp nº 878941) para o reconhecimento da paternidade.

Na apelação cível nº 2006.001.62576 (TJ/RJ) o pedido foi julgado improcedente por falta de