A Diferença Entre Empreitada e Prestação de Serviço

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Empreitada

1. Conceito

É contrato em que o empreiteiro mediante remuneração a ser paga pelo dono da obra, obriga-se a realizar determinada obra, por si ou por terceiros, atendendo instruções deste, mas sem subordinação.

É, na verdade, um contrato de prestação de serviços, mas de natureza especial, pois refere-se apenas a construção.

2. Diferença entre empreitada e prestação de serviço

EMPREITADA	PRESTAÇÃO DE SERVIÇO
o objeto do contrato é a obra em si e não uma atividade do prestador do serviço, permanecendo inalterada a remuneração qualquer que seja o tempo gasto na obra	O objeto do contrato é apenas a atividade do prestador do serviço, sendo a remuneração proporcional ao tempo gasto com o trabalho
a direção compete ao próprio empreiteiro	a execução do serviço é dirigida e fiscalizada por quem contratou o prestador, a quem este fica diretamente subordinado
é o empreiteiro que assume os riscos do empreendimento, sem subordinação ao dono da obra	o patrão assume os riscos do negócio

A empreitada, como se vê, cria uma obrigação de resultado, a sua finalidade é apenas o resultado final, podendo ser uma obra material, uma criação intelectual ou artística, não levando em consideração a atividade do empreiteiro em si, como objeto do contrato.

3. Contrato de empreitada e leis especiais

O contrato de construção é um contrato de consumo, com frequência, basta a presença dos elementos necessários para tanto. E, portanto, sujeito às normas do CDC, conforme se vê dos artigos 3º (que equipara o construtor/empreiteiro a fornecedor) e 12 (que aponta o construtor/empreiteiro como responsável pelo fato do produto e serviço), sempre que o fornecedor do serviço desenvolve a sua atividade em benefício de pessoa jurídica ou física que é o destinatário final.

O Código Civil, posterior à legislação consumerista, aplica-se aos contratos celebrados entre particulares que não configuram relações de consumo.

Por sua vez os contratos de empreitada destinados à construção de edifícios de apartamentos, objeto de incorporação, são regidos pela Lei 4.591/64, com aplicação também da Lei 4.380/64 que trata do Sistema Financeiro de Habitação e  Lei 4.864/65 que trata das normas de Incentivo à Construção Civil, que tem entre seus objetivos a moralidade e a estabilidade do ramo da construção civil.

Quanto aos contratos de grandes obras de engenharia, decorrentes do sistema de concessão de serviços públicos, instituído pela Lei 8.987/95, dada a sua complexidade, é questionável a aplicação, mediante simples subsunção do CC, mas a legislação especifica nos casos de autorização para exploração de instalações de geração e energia elétrica pelo setor privado ou, inda, o estabelecimento de infraestrutura de transporte de gás natural e petróleo e seus derivados, através de gasodutos e oleodutos.

4. Natureza jurídica

A empreitada é contrato bilateral (sinalagmático), porque gera obrigações recíprocas para as partes. Para o empreiteiro, a realização e entrega da obra, para o dono da obra o pagamento do preço; consensual, pelo fato de se aperfeiçoar com o acordo de vontades; comutativo, uma vez que as partes, desde logo, sabem da equivalência das prestações, além dos ônus e vantagens de cada um; oneroso,  pois as partes obtêm um proveito em troca de um sacrifício; não solene, porque não se exige forma especial para a sua validade. Também se afirma que é um contrato de trato sucessivo, pois demanda um certo tempo e atos concatenados até sua conclusão, bem como de execução única, pelo fato de se referir à realização de determinada obra.

5. Espécies de empreitada

A empreitada pode ser classificada quanto à execução e quanto ao modo de fixação do preço. 

Quanto à execução pode ser :

1. de lavor (mão de obra). Neste caso, o empreiteiro assume apenas uma obrigação de fazer, isto é, executar o serviço contratado, sendo quer o dono da obra deve fornecer os materiais. Os riscos pela perda, antes da entrega, são do dono da obra se esta se perde sem culpa do empreiteiro, art. 612 do CC. E não havendo, também, mora do dono da obra o empreiteiro perde a remuneração (há repartição dos prejuízos se nenhuma das partes agiu com culpa), salvo se provar que a perda se deu por defeito dos materiais e dela reclamara a tempo e modo, art. 613 do CC.
2.  mista (de trabalho e materiais). Nesta modalidade de empreitada o empreiteiro assume a obrigação de fazer um trabalho e qualidade, mas também a de fornecer os materiais, art. 610 do CC. Os riscos da obra são do empreiteiro até à entrega da obra, salvo se o dono dela estiver em mora, oportunidade em que os riscos se transferem integralmente ao dono da obra, art. 611 do CC. A providência que o empreiteiro deve tomar neste caso é o de consignar a coisa arts.335 do CC e 539 do CPC).

No que tange ao modo de fixação do preço as espécies de empreitada aparecem assim:

1. sob administração (por preço de custo), nesta modalidade o CC é aplicado subsidiariamente, pois não regulamenta a espécie. É um contrato de empreitada em que o construtor se encarrega da execução de um projeto, mediante remuneração fixa ou percentual sobre o custo da obra, sendo do proprietário os encargos econômicos do empreendimento que é impulsionado à medida que o dono oferece os recursos necessários. Os riscos são de responsabilidade do dono da obra, salvo se este provar a culpa do construtor.
2.  propriamente dita (a preço máximo), aqui o construtor-empreiteiro assume os encargos técnicos da obra e também os riscos econômicos, além de custear a obra por preço fixado no início e que não pode ser reajustado mesmo que os materiais subam de preço e também aumentem os salários dos empregados.
3. a preço fixo ou global (art.  619), nesta modalidade de empreitada a obra é ajustada por preço invariável, fixado antecipadamente e que não pode ser alterado para mais ou para menos. O dono da obra fica protegido de eventuais aumentos de preço dos materiais e da mão de obra, porque o empreiteiro nada poderá exigir se isso ocorrer.
4. a preço por medida (por etapas ou a preço unitário, art. 614), nesta espécie leva-se em conta as fases da construção ou da medida, atende-se ao fracionamento da obra, considerando as partes em que ela se divide. O pagamento pode ser convencionado por parte concluída ou por unidade. Não se fixa preço para a obra como um todo, mas pode-se estabelecer o preço por certa medida como  o metro quadrado de área construída, por exemplo. Nesta empreitada o dono da obra tem a liberdade de fazer mudanças no projeto originário, alimentando ou diminuindo o que inicialmente fora convencionado.
5. de valor reajustável, trata-se de modalidade de empreitada prevista no § 2º do artigo 55 da Lei de incorporações, que permite a previsão contratual da forma, do tempo e do índice de reajustes. O modelo traz vantagens para o empreiteiro que, assim, terá os seus ganhos protegidos se ocorrer a depreciação da moeda no decorrer da obra.

6. Subempreitada

A subempreitada pode ocorrer se não houver proibição prevista no contrato ou, se pelas circunstâncias, verificar-se não ter sido celebrada intuito personae. Caracteriza-se pela transferência total ou parcial de uma obra por parte do empreiteiro a outrem para que este a realize no lugar daquele.