Administrativo contratos e reservas exorbitantes

Questão 01. (TRF 5ª Região – Concurso para Juiz Federal/CESPE – 2005). Redija um texto dissertativo acerca de contratos administrativos e cláusulas exorbitantes. Em seu texto, aborde, obrigatoriamente, os seguintes aspectos:

- conceito de contrato administrativo e de cláusula exorbitante;

- alteração unilateral dos contratos administrativos, espécies e limites;

- rescisão unilateral e suas conseqüências;

- fiscalização e aplicação de penalidades;

- impossibilidade de invocação pelo particular da exceptio non adimpleti contractus.

O contrato administrativo é o ajuste bilateral, consensual, necessariamente revestido de formalidades e instrumentalizado por escrito, que estabelece obrigações para ambas as partes, tendo caráter oneroso e sendo estipulado “intuito personae”, tendo obrigatoriamente como uma das partes a Administração Pública agindo nesta qualidade, e não como simples particular em negócios privados, sendo tal contrato, por isso mesmo, regido pelo Direito Público e pelos princípios do Direito Administrativo, com objetivo de atingir o interesse público.

Assim, tendo em vista as normas que regem tais contratos, uma de suas características mais marcantes é a existência das chamadas cláusulas exorbitantes. Tais cláusulas estabelecem prerrogativas e privilégios extraordinários para a Administração Pública, que exorbitam o que seria contratável estritamente na esfera privada. A razão para esses privilégios reside justamente na presença do interesse público que, apesar de não poder aniquilar o interesse individual, sobre esse tem prevalência. A regra geral das cláusulas exorbitantes vem prevista no art. 58 da Lei 8.666/1993, que prevê à Administração Pública prerrogativas como: modificação unilateral do contrato para melhor adequá-lo às finalidades do interesse público; rescisão unilateral em determinados casos, sem a necessidade de acionar o Poder Judiciário (que nem por isso estará afastado o controle da legalidade de tais atos, caso provocado pela outra parte); poder de fiscalização da execução do contrato e de aplicação de sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste; ocupação provisória de móveis, imóveis, etc, em determinados casos (inciso V).

Conforme visto, a Administração Pública tem o poder de alterar unilateralmente os contratos administrativos. Ocorre, porém, que esse não é um poder desmedido. Assim, só podem ser alteradas as cláusulas regulamentares ou de serviço, ou seja, aquelas que dispõem sobre o objeto do contrato e o modo de sua execução, nos estritos termos do art. 65 da Lei 8.666/1993. O limite que a alteração encontra é justamente o equilíbrio econômico-financeiro do contrato: a Administração Pública deverá manter tal equilíbrio ao alterar o contrato ou então não poderá alterá-lo.

Já em relação à rescisão, ela pode se dar por dois motivos: descumprimento do contrato pela outra parte ou presença de interesse público que justifique a rescisão. As hipóteses de rescisão estão previstas no art. 78 da Lei 8.666/1993, sendo que os incisos I a XI são relativos à primeira hipótese, enquanto o inciso XII refere-se ao interesse público. Quando a rescisão unilateral é por falta do contratado, as conseqüências serão a perda do objeto do contrato, logicamente, bem como a imposição de penalidades à outra parte. Além disso, em alguns casos pode resultar nas sanções do art. 80, entre elas a assunção imediata do objeto do contrato, a ocupação e utilização do local, instalações, equipamentos etc. necessários à continuidade do serviço ou obra, bem como a execução de garantia contratual e a retenção dos créditos decorrentes do contrato até o limite dos prejuízos causados à Administração. Porém, se a rescisão unilateral for apenas por interesse público, sem falta do contratado, as conseqüências serão diversas: a Administração deverá ressarcir os prejuízos regularmente comprovados que o contratado houver sofrido; deverá devolver a garantia; pagar os valores devidos pela execução do contrato