Q&A - Atos administrativos e Claúsulas exorbitantes nos Contratos administrativos

Perguntas:

1. O silêncio pode ser considerado um ato adminsitrativo? Quais as consequências para o cidadão que visa obter uma resposta da Administração Pública? (até 10 linhas)
2. Diferencie motivo e motivação e fale sobre a obrigatoriedade da presença de ambos quando da edição do ato administrativo (até 10 linhas)
3. Atos Administrativos com vício de legalidade podem ser convalidados? (até 10 linhas)
4. O judiciário pode obrigar a Administração a revogar seus próprios atos? (até 8 linhas)
5. Uma Autarquia pode avocar ato de competência de uma Empresa Pública? (até 8 linhas)
6. Especifique e explique quais são as cláusulas exorbitantes em contratos administrativos. (até 15 linhas)

Respostas:

1. Na doutrina Patrea a natureza jurídica do Silêncio na Administração Pública oscila entre fato e ato administrativo. Celso Mello leciona que o silêncio não é um ato jurídico, e, portanto, não pode ser considerado Ato Administrativo. Em contramão a ele, outros doutrinadores, como por exemplo, Marça Justen Filho, acreditam que, caso o resultado da omissão da Administração esteja expresso em lei, ou tenha um prazo para a resposta, e não se manifeste, o silêncio pode ser considerado um Ato Administrativo. A razão principal para isso é que o silêncio seria considerado uma afronta ao direitos fundamentais constitucionalmente estabelecidos¹, ou seja, não se pode considerar a irresponsabilidade do silêncio da Administração Pública não sendo um Ato Administrativo, tendo em vista que o enfoque da Administração Pública é o administrado. Vale ressaltar que o silêncio só será considerado ato quanto o mesmo infrigir direitos. Já temos decisões de tribunais que consideram a omissão inexcusa do Estado perante a exigência do administrado como abuso de poder e ilícito².

¹art. 5, incisos XXXIII; XXXIV, alineas “a” e “b”, Art. 37, todos da CRFB/88.

²MANDADO DE SEGURANÇA - DIREITO DE PETIÇÃO - PRONUNCIAMENTO. - O DIREITO DE PETIÇÃO TEM COMO COROLARIO O DIREITO AO PRONUNCIAMENTO DA AUTORIDADE DESTINATARIA DO PEDIDO. O SILENCIO EM TAL PRONUNCIAMENTO CONSTITUI OMISSÃO ILICITA, DANDO ENSEJO A MANDADO DE SEGURANÇA – Superior Tribunal de Justiça. Mandado de Segurança, Processo: MS 5203/DF, Fonte: DJ 25/05/1998, Relator: Humberto Gomes de Barros

TRF 2 R, AMS 27356, Proc. 199902010408750/RJ, rel. Rogerio Carvalho, 4 T, Data da decisão: 27.06.2000, documento: TRF200072168, DJU 17.10.2000.

2. Motivo, elemento do Ato Administrativo, é a razão pela qual tal Ato Administrativo está sendo tomado, é o fato causador do Ato. Para Maria Pietro, “motivo é o pressuposto de fato e de direito que serve de fundamento ao Ato Administrativo”. Já a Motivação, considerada uma vertente do Princípio da Publicidade, contempla a exteriorização, a expressa declaração do Motivo. Os Doutrinadores convergem em dizer que a ausência do Motivo, ou sua falsidade, invalidariam o Ato Administrativo. O divisor de águas da Doutrina seria a necessidade da Motivação para a validade do Ato. Doutrinadores como Carvalho Filho, corrente minoritária hoje em dia, afirmam que a exigência da Motivação não é obrigatória³. A majoritária, liderada por Celso Mello, se basea nos direitos a informação e da inafastabilidade da jurisdição¹ para impor a obrigatoriedade da Motivação na edição de Atos Administrativos. A jurisprudência é una em determinar que, caso a Administração queira motivar seu ato, mesmo quando não necessário, este deverá ser válido de direito².

¹art 5, XXXIII e XXXV, CFRB/88.

²O administrador está vinculado aos motivos postos como fundamento para a prática do ato administrativo, seja vinculado seja discricionário, configurando vício de legalidade – justificando o controle do Poder Judiciário – se forem inexistentes ou inverídicos, bem como se faltar adequação lógica entre as razões expostas e o resultado alcançado, em atenção à teoria dos motivos determinantes. Assim, um comportamento da Administração que gera legítima expectativa no servidor ou no jurisdicionado não pode ser depois utilizado exatamente para cassar esse direito, pois seria, no mínimo, prestigiar a torpeza, ofendendo, assim, aos princípios da confiança e da boa-fé objetiva, corolários do princípio da moralidade.
(STJ. MS 13.948-DF, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, 26 de Setembro de 2012)

³Lei 9.784, art 50 – é obrigatório quando expressa neste artigo.

3. Em certos casos, sim. O instituto da Covalidação é “o suprimento da invalidade de um ato com efeitos retroativos”, como afirma Celso Mello. O objetivo deste procedimento é aproveitar um Ato Administrativo com vício, visando sana-lo, seguindo o Princípio da Economicidade. Os vícios sanáveis, e portanto, passíveis de serem convalidados são os de competência, de forma e de procedimento. Já os Atos com vícios de motivo, finalidade e objeto não podem ser convalidados, e portanto, devem ser invalidados. A Convalidação está contemplada no art. 55 da Lei 9.784/99, e, conforme o mesmo, esta só poderá ser feita se o vício não for prejudicial, tanto ao interesse público quanto à terceiros. Existe jurisprudência que determina que a Convalidação seja obrigatória quando possível¹.

¹ A regra enunciada no verbete nº 473 da Súmula do STF deve ser entendida com algum temperamento: no atual estágio do direito brasileiro, a Administração pode declarar a nulidade de seus próprios atos, desde que, além de ilegais, eles tenham causado lesão ao Estado, sejam insuscetíveis de convalidação e não tenham servido de fundamento a ato posterior praticado em outro plano de competência. (STJ – RMS 407/Humberto).

4. Por ser fundada na conveniência e oportunidade, a revogação poderá ser feita somente pela própria Administração Pública, sendo vedado ao Judiciário revogar Atos Administratidos praticado por outros poderes. Porém, ao contrário da revogação, tanto a Administração Pública quanto o Judiciário possuem competência para Anular Atos Administrativos caso estes infrinjam o Princípio da Legalidade, conforme jurisprudência já consolidada¹.