A AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO C/C DANO MORAL

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AO JUÍZO DE DIREITO DO XXXX JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DA CIRCUNSCRIÇÃO JUDICIÁRIA DE SAMAMBAIA/DF

Processo nº xxxxxxxxxxx

IONE CARVALHO SANTOS, brasileira, portadora do RG nº 1421363, inscrita no CPF sob nº 719.418.601-25, residente e domiciliada na QNE 18, LOTE nº 05, Taguatinga Norte, Brasília – DF, CEP: 72125180, vem respeitosamente à presença de vossa Excelência, por intermédio de sua advogada e estagiário propor

AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO C/C DANO MORAL

Em desfavor de TIM CELULAR S/A, CNPJ: 4206050000180, endereço: Rua Fonseca Teles 18/30, nº S/N, Bairro: São Cristóvão, CEP: 20940200, Cidade: Rio de Janeiro – RJ, pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos.

DA JUSTIÇA GRATUITA

Inicialmente, a autora informa que não dispõe de recursos para custear as despesas processuais, em especial para arcar com o pagamento dos honorários advocatícios, sendo pessoa pobre na acepção jurídica do termo.

De acordo com o art. 99, § 3 do CPC/15, presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural. Ademais, vale ressaltar que, conforme o § 2° do art. 99 do CPC/15, ao magistrado somente cabe indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade.

Assim, requer a concessão do benefício de justiça gratuita judiciária, com base nos art. 98 e seguintes do CPC e no art. 5°, XXXV, LV e LXXIV da Constituição Federal.

l – DOS FATOS

A consumidora relata que recebeu um contato da operadora oferecendo um pacote mensal, todavia, imediatamente e no prazo de 7 dias se arrependeu da contratação, pedindo o cancelamento. Alega que, a empresa enviou um boleto de despesas no valor de R$ 101,00 e pouco tempo depois recebeu o mesmo documento, todavia, relata que não verificou o equívoco da empresa e pagou as duas faturas. Ressalta que, entrou em contato com a operadora, que se prontificou na devolução da quantia paga, mas até a presente data isso não foi feito. Ademais, a contratação foi feita por telefone e o cancelamento no prazo de 7 dias, prazo de arrependimento conforme CDC, sendo assim, os dois pagamentos no valor de R$ 101,00 (cada) foram feitos de forma injustificada.

lI – DO DIREITO

A cobrança de dívida é ato lícito decorrente do exercício regular de direito reconhecido ao credor. Entretanto, a cobrança indevida de dívida é reputada como ato ilícito e, portanto, passível de imposição de sanção civil. A função principal da sanção civil decorrente da cobrança indevida de dívida é promover a segurança jurídica diante de eventuais abusos do direito de ação por parte do credor. A cobrança indevida de dívida está disciplinada no âmbito do Direito Privado pelos artigos 939, 940 e 941 do Código Civil de 2002.

O artigo 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor prevê que o consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, em montante correspondente ao dobro do valor que pagou em excesso, com correção monetária e juros legais, ressalvada a hipótese de engano justificável do fornecedor.

“Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.

Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.”

Nesse sentido, a repetição do indébito disciplinada no Código de Defesa do Consumidor dispõe sobre relação jurídica entre sujeitos desiguais, dotada naturalmente de cunho protetivo do sujeito vulnerável. Portanto, o Código de Defesa do Consumidor reconhece o direito à repetição em dobro do indébito quando a cobrança de dívida de consumo ocorrer simplesmente pela via extrajudicial.

Conforme entendimento de Grinover e outros (2004), para que fique caracterizado o direito de repetir em dobro, não basta a simples cobrança, mas o efetivo pagamento daquilo que foi cobrado indevidamente. ^[1]

Com relação ao efetivo pagamento, leciona Nunes (2005) que “[…] para ter direito a repetir o dobro, é preciso que a cobrança seja indevida e que tenha havido pagamento pelo consumidor.^[2]

Nesse diapasão, posiciona-se firmemente a ANATEL através da resolução que vos subscrevo:

Resolução nº 632, de 7 de março de 2014

Art. 85. O Consumidor que efetuar pagamento de quantia cobrada indevidamente tem direito à devolução do valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros de 1% (um por cento) ao mês pro rata die.

Ainda com fulcro no CDC, a autora solicitou o cancelamento do serviço dentro do prazo estipulado no mencionado diploma consumerista.

Art. 49. O consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 7 dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço, sempre que a contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domicílio.”

Conforme previsto no Código Cívil de 2022, aquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

“Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

A questão suscitada apresenta entendimento pacificado perante as Turmas Recursais do TJDFT:

CIVIL. TELEFONIA. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO AO CONSUMIDOR. COBRANÇA ILEGÍTIMA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. DESCASO. DANO MORAL CONFIGURADO. RECURSO IMPROVIDO. I. Em 29.11.2018, o consumidor migrou para um novo plano de telefonia móvel, o qual, conforme proposta formulada via ligação telefônica, não teria multa contratual de fidelidade. No dia 30.11.2018, o autora exerceu o direito de arrependimento e solicitou o retorno ao plano originário. A despeito disso, aduz ter sido cobrado indevidamente pelo cancelamento do plano e pelos valores lançados a maior em fatura com vencimento em janeiro de 2019. II. De outro lado, a empresa/recorrente aduz que o débito foi regular, porque o exercício ao direito de arrependimento teria ocorrido somente no dia 8.12.2018. Sustenta que a ausência das gravações telefônicas nos autos eletrônicos estaria justificada frente ao acervo ?gigantesco? de atendimentos, o que impossibilita o armazenamento por mais de 90 dias. III. A questão de direito material deve ser dirimida à luz das normas protetivas do CDC (Arts. 6º e 14). IV. As isoladas alegações recursais desacompanhadas de qualquer anterior comprovação reforçam a verossimilhança dos fatos narrados pelo consumidor, escudados em conjunto probatório que fortalece a formação do convencimento do magistrado (ID 12745877 e protocolos n. 2018925403849, 2018925396757, 2018925417108, 2018925426901, 2018925499582, 201931206279, 201931321387 e 201931307794). V. Desse modo, não comprovada a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da parte consumidora (CPC, Art. 373, inciso II), revelam-se ilegítimas as cobranças perpetradas, na medida em que a recorrente não demonstrou a regularidade dos valores lançados a maior na fatura do mês de janeiro de 2019. Insuficiência, no particular, à manutenção da cobrança de multa rescisória, na medida em que não comprovou a gravação de conversa telefônica na qual teria sido o consumidor informado dos termos da nova proposta de plano de telefonia oferecida (e aceita) no dia 29.11.2018 e cancelada no dia seguinte. Configurada, pois, a falha na prestação do serviço (ofensa ao dever de transparência), a ilidir as cobranças por multa de fidelização (ID 12745877, p. 6) e pelos valores excedentes a R$ 64,31 (ID 12745877, p. 4 e 7). VI. No ponto, as unilaterais cópias de telas de sistemas apresentadas pela empresa de telefonia não conferem o valor probatório pretendido, a par das faturas e comprovantes de pagamento mostrarem-se hábeis à comprovação das cobranças realizadas em desacordo ao que fora pactuado. VII. Lado outro, os danos morais decorrem do abalo aos atributos da personalidade, em especial à dignidade da vítima desencadeada pelo evento (CF, Art. 5º, V e X). VIII. Nesse diapasão, muito embora o mero inadimplemento contratual, isoladamente considerado, não se mostre suficiente à configuração do dano extrapatrimonial, no caso concreto, o descaso da ré aos legítimos reclames da parte consumidora (tentou solucionar o imbróglio, por meio dos canais de atendimento disponíveis e ao ter ignorada sua existência jurídica, se viu obrigado a ?bater às portas? do Judiciário, para ver garantidos seus direitos, notadamente após diversas reclamações acerca dos serviços prestados em desconformidade ao contratado) supera os limites do mero dissabor a ponto de caracterizar fato constitutivo suficiente à reparação por danos morais, por ofensa aos atributos da personalidade. No ponto, insta salientar que a ré não colacionou mínima prova hábil a infirmar a verossimilhança das alegações do autora (comprovou o tempestivo cancelamento do plano de telefonia - IDs 8925403849, 2018925396757, 2018925417108, 2018925426901, 2018925499582, 201894180133, bem como as posteriores reclamações por cobrança indevida a título de rescisão contratual - IDs 201931206279, 201931321387 e 201931307794, e viu-se obrigado a desviar-se de suas atribuições diárias), tudo a redundar no reconhecimento da grave falha na prestação do serviço (Teoria do Desvio Produtivo do Consumidor). IX. Por fim, irreparável o quantum de R$ 2.000,00 (dois mil reais) fixado para reparação do dano extrapatrimonial, o qual se mostra condizente às circunstâncias do caso concreto, e suficiente a compensar os dissabores experimentados, sem proporcionar enriquecimento indevido. X. Recurso conhecido e improvido. Condenada a recorrente ao pagamento das custas processuais. Sem honorários advocatícios, à míngua de oferecimento de contrarrazões. (Lei n. 9.099/95, Arts. 46 e 55). (Recurso Inominado nº 0700119-33.2019.8.07.0017, Terceira Turma Recursal – TJDFT, Rel. Fernando Antonio Tavernard Lima, J. 04/02/2020, DJE. 10/02/2020)