A Administrativização do direito penal

Mudança de perspectiva: A Administrativização do direito penal

Quando se fala da Administrativização do direito penal, entende-se que é o conjunto de fenômenos sociais, jurídicos e políticos da nova sociedade de

Riscos que têm causado no Direito Penal diversos efeitos, como o da “expansão” de sua aplicabilidade.

Sánchez esclarece a origem da expressão “administrativização”

“Com o é sabido, as teses eclesiásticas (ou do aliud) distinguiam entre ilícito

penal e ilícito administrativo, atribuindo ao primeiro o caráter de lesão

eticamente reprovável de um bem jurídico, enquanto o segundo seria um

ato de desobediência ético valorativamente neutro. Posteriormente, todavia, foi se consolidando como doutrina amplamente dominante a tese da diferenciação meramente quantitativa entre ilícito penal e ilícito administrativo, segundo a qual o característico desse ultima é um menor conteúdo de injusto”.

A diferença entre um é o outro está apenas no critério de conveniência ou de oportunidade, ajustado á medida do interesse da sociedade e do Estado, variável no tempo e no espaço.

  Assim, não se pode diferenciar o âmbito penal do administrativo somente com base no injusto, mas sim por meio dos critérios de imputação e das garantias formais e materiais que culminam na imposição de sanções ao injusto.

O principal critério determinante da diferenciação do Direito Penal e do Direito

Administrativo sancionador é a finalidade que perseguem.

    O Direito penal é um ramo do Direito público, constituído por normas jurídicas, no qual o Estado ao selecionar os bens mais relevantes para a sociedade proíbe determinadas condutas definindo crimes e cominando as respectivas sanções. Além de estabelecer todas as regras complementares e gerais necessárias à sua correta e justa aplicação. Enquanto o Direito Administrativo é o ramo do direito público que trata de princípios e regras que disciplinam a função administrativa e que abrange entes, órgãos, agentes e atividades desempenhadas pela Administração Pública na consecução do interesse público. Função administrativa é a atividade do Estado de dar cumprimento aos comandos normativos para realização dos fins públicos, sob regime jurídico administrativo (em regra), e por atos passíveis de controle. O direito administrativo auxilia o Direto penal nas relações quanto ao auxílio para execução de algumas punições. Ex.: Em uma penitenciária, o diretor do presídio tem a função de punir, ou seja, é uma função administrativa. Entretanto, a função de aplicar à pena é judicial, ou seja, faz parte do Direito Penal.

Sanchez diz:

“Nessa medida, o Direito Administrativo sancionador é essencialmente o

Direito do dano cumulativo ou, também, do dano derivado da repetição, que

dispensa uma valoração do fato específico, requerendo somente um a

valoração acerca de qual seria a transcendência global de um determinado

gênero de condutas que viesse a ser considerado lícito. Em outras palavras, a pergunta chave é o que aconteceria se todos os intervenientes neste setor

de atividade realizassem a conduta X quando existe, ademais, uma séria

probabilidade de que muitos deles o façam, caso fosse considerada lícita?”

Esse questionamento citado acima e aceitável na gestão de um determinado setor, porém inadequado na imputação penal, pois são necessários elementos de lesividade concreta e não perigo presumido. A tipificação de infrações administrativas muitas vezes só adquirem tom material se verificadas em conjunto, se verificados isoladamente não seriam de perigo abstrato, mas somente um perigo meramente global ou presumido.

 

  No paradigma da administrativização  entende que é possível sancionar penalmente uma conduta individual ainda que não seja em si mesma lesiva do bem jurídico, mais uma conduta que  se realize também por outros sujeitos, de modo que o conjunto de comportamentos culminará  certamente lesionando o correspondente bem jurídico. Sendo esses os bens chamados de “delitos cumulativos” Jesús María da silva  sánchez diz:

São estes os chamados “delitos cumulativos (ou acumulativos)”

(Kumulationsdoikte, accumulative harms), cuja relevância penal se pretende

assentar na adoção de uma perspectiva aparentemente alheia ao modo de

pensar do penalista: What if everybody di d it? O que ocorreria se todos

fizessem o mesmo? Pois se trata de casos em que a conduta

individualmente considerada não provoca um risco relevante (ou seja, harmless), enquanto, por outro lado, se admite que “general performance would be harmful” e que sua prática por uma pluralidade de pessoas não

constitui simplesmente um a hipótese, senão um a realidade atual ou

iminente.

   

O doutrinador que desenvolveu essa concepção foi Lothar kuthen, cuja fundamentação, mais além do concreto tipo penal do código Alemão, sobre o qual projeta, esse autor parte de uma análise de que se devem subsumir do tipo determinados atos concretos, ainda que eles, comtemplados em si mesmos, não ponham em perigo nem sequer abstrato o bem jurídico protegido.

 Todavia, conclui que a acumulação de tais condutas pode produzir consequências lesivas, de modo que seriam aptos a sustentar a tipicidade e não apenas formal, mas como também a material.

 O princípio da culpabilidade ao fundamentar a sanção ex: iniuria tertii, trata-se de grandes riscos, ao qual não podem se comtemplar como problema de atuar individual, senão com problemas sistêmicos que não pode reconduzir equitativamente a ação de pessoas.

O direito penal manifestar-se em uma fixação com os ilícitos, de modo que os ilícitos concretos de natureza criminal por sua relevância escapam da ação criminal . Esse princípio veio a exteriorizar a responsabilidade subjetiva, exigindo a presença do dolo ou da culpa para caracterizar a lesão e posterior responsabilização; há portanto o abandono da responsabilidade objetiva.