A Administrativo No Direito

A descentralização é um mecanismo de distribuição de competência que envolve pessoas distintas, podendo ocorrer de forma política ou administrativa.

A descentralização é mecanismo de distribuição de competência na administração pública. Ademais, a principal característica da descentralização é que ela envolve pessoas distintas (física ou jurídica). Além disso, pode ocorrer de forma política ou administrativa:

▪ descentralização política: refere-se à distribuição de competências previstas na Constituição, que dá origem à federação. Sendo assim, quando os estados ou municípios prestam os serviços previstos na Constituição, eles estão prestando os serviços próprios, que não decorrem do ente central. Em outras palavras, a descentralização política envolve a distribuição de competências aos Estados-membros e aos municípios, ocorrendo por intermédio da Constituição Federal.

▪ descentralização administrativa: ocorre quando o Estado não executa o serviço por meio de sua administração direta. Envolve, portanto, duas pessoas distintas: o Estado (União, estados, Distrito Federal e municípios) e a pessoa que executará o serviço, uma vez que recebeu essa atribuição do Estado. Ademais, quando falamos em descentralização administrativa, podemos identificar três modalidades:

▪ descentralização por outorga, por serviços, técnica ou funcional: cria uma entidade com personalidade jurídica própria e a ela transfere a titularidade e a execução de determinado serviço público. Esse tipo de descentralização dá origem à administração indireta (autarquias, fundações públicas, sociedades de economia mista e empresas públicas), pressupondo a elaboração de lei para criação ou autorização da criação da entidade.

▪ descentralização por delegação ou colaboração: a administração transfere, por contrato ou por ato unilateral, a execução de um serviço a uma pessoa jurídica de direito privado preexistente. Esse fenômeno dá origem aos delegatários de serviço público por meio de concessão, permissão ou autorização.

▪ descentralização territorial ou geográfica: dá origem aos Territórios Federais, nos termos do art. 18, § 2º, da Constituição Federal. Atualmente, não há nenhum Território Federal no Brasil, mas a Constituição permite a sua instituição.

Por fim, é importante diferenciar a descentralização da desconcentração. Este último fenômeno dá origem aos órgãos públicos, que são centros de competência sem personalidade jurídica própria.

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As autarquias são criadas por lei, para o exercício de atividades estatais típicas, adquirindo personalidade jurídica com a vigência do decreto executivo que disponha sobre a sua organização e funcionamento. (errada)

A Constituição Federal trata das regras sobre a criação das entidades administrativas:

Art. 37 [...] XIX – somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação;

Os pontos que precisam ser destacados desse dispositivo constitucional são os seguintes:

a) a criação de entidade administrativa sempre dependerá de lei específica (princípio da reserva legal): entenda “lei específica” como uma lei ordinária.

b) a lei “cria” ou “autoriza” a criação:

A lei cria as entidades de direito público: autarquias e fundações públicas de direito público; ou autoriza a criação das entidades de direito privado: empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas de direito privado.

Textualmente, a criação das fundações públicas também é “autorizada” por lei, mas o STF entende que existem duas espécies de fundações públicas: de direito público (criadas por lei) e de direito privado (criação autorizada por lei).

c) caberá a uma lei complementar definir a área de atuação das fundações públicas:

Essa regra vale somente para as fundações públicas. Deveria ser editada uma lei complementar genérica, aplicável a todas as fundações públicas, para definir a área de atuação dessas entidades. Até hoje, essa lei não foi editada. Não obstante, costuma-se definir que as fundações públicas, genericamente, exercem atividades sociais, como cultura, desporto, saúde, educação, etc.

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As entidades que são criadas por lei ganham personalidade jurídica com a vigência da lei de criação. Não precisa de mais nada além disso. Por outro lado, as entidades que a criação é autorizada em lei, dependem do registro do ato constitutivo para que adquiram a personalidade jurídica.