A Anencefalia

CARLOS AYRES BRITTO –

O ministro Ayres Britto acompanhou a corrente favorável à possibilidade de interrupção da gravidez de fetos anencéfalos, nos termos do voto do ministro Março Aurélio, relator da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF 54), ajuizada no STF pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde (CNTS) em 2004.

Antes, mesmo do ministro proferir seu voto , ele fez menção sobre a natureza jurídica da ADPF (lei 9.982/99).  “Ela ostenta uma multifuncionalidade legal que me parece de duvidosa constitucionalidade” Entretanto como na época encontrava-se pendente o julgamento da ADIN nº 2.231-DF, a qual manejada,especificamente, contra a lei instituidora dela própria, e tomando o fato de pestigiar outras decisões plenárias tomando como base a lei 9.982/99 , ele tem se rendido ao princípio constitucional da presunção de validade dos atos legislativos, acatando dessa forma o instituto da ADPF tal como positivamente. Logo, a ADPF enquanto mecanismo processual apto a ensejar tanto a abertura do processo de controle concentrado de constitucionalidade quanto a instauração do processo de controle desconcentrado (comumente designado por “difuso” e em caráter “incidental”), ambos de índole jurisdicional. Alcançando, no mesmo tom, assim os atos do Poder Público editados anteriormente à Constituição como os de edição a ela posterior. Mais ainda, quer os atos procedentes da União e dos Estados, quer os originários dos Municípios brasileiros. E com a força ambivalente, enfim, de reparar ou até mesmo prevenir lesão ao tipo de enunciado normativo-constitucional a que ela, ADPF, se destina salva guardar.

O Ministro Carlos Ayres Britto apresenta as razões e diz que os dispositivos do Código Penal que cuidam do tema do aborto são polissêmicos, dando possibilidade a três interpretações distintas. 1 ) antecipação terapêutica do feto anencéfalo é crime, pois há vida desde o momento da concepção; 2 ) não há crime pois a criminalização do aborto visa a proteção de uma vida em potencial, o que não é o caso pois o  feto anencefálico é um natimorto cerebral; 3) é fato típico, mas não é punível, por prevalência, no caso, dos direitos da mulher (saúde física e psíquica, dignidade e liberdade de escolha). Não há definição do início da vida à luz da Constituição ou do Código Penal. Pode o STF utilizar-se da técnica da interpretação conforme no caso, pois os dispositivos questionados do Código Penal são polissêmicos e aptos a ensejar controvérsia judicial, bem como afronta a valores constitucionais. Morte inevitável do feto anencéfalo, Interrupção da gravidez de feto anencéfalo é fato atípico, uma vez que o crime de aborto depende da cessação de vida em potencial, elemento que não faz parte do feto anencefálico. O anencéfalo é desprovido de mente, hemisfério esquerdo do cérebro, bem como do hemisfério direito, que é a sede do sentimento enquanto inteligência emocional, logo o feto anencéfalo não tem consciência. Outros argumentos utilizados são que para os anencéfalos, por sua inviabilidade vital em decorrência da ausência de cérebro, são inaplicáveis e desnecessários os critérios de morte encefálica Gestação de feto anencéfalo produz maiores riscos físicos e psicológicos à mãe a levar às ultimas consequências o martírio da manutenção de gravidez de feto anencefálico contra a vontade da mulher corresponde à tortura e ninguém pode impor a outrem que se assuma enquanto mártir. Na ponderação de valores entre os direitos de escolha da mulher e a tutela de uma gestação fadada à morte prevalece o primeiro. O feto anencéfalo não pode ser chamado de deficiente, tampouco de doente mental, pois não tem nem mente.

Por fim, o ministro ressaltou que a mulher, mesmo se sabendo portadora de um feto anencéfalo, poderá assumir sua gravidez até as últimas consequências. “Ninguém está proibindo. É opcional“, disse.

Ministro Gilmar Mendes

Para o ministro Gilmar Mendes , a morte encefálica e anencefalia são conceitos distintos. O feto anencéfalo pode nascer com vida e o  desenvolvimento da vida passa necessariamente pelo estágio fetal, portanto, é tutelado pelo direito  A interrupção de gravidez de feto anencéfalo configura fato típico do crime de aborto ante a evidente proteção jurídica que se confere ao nascituro. Não se pode tutelar o direito de praticar o aborto dos fetos anencéfalos com base no princípio da dignidade humana, pois também o nascituro deve ser protegido por essa cláusula constitucional.  Não deve ser feita, no caso, ponderação de princípios.  

A dignidade da pessoa humana e o direito à saúde não são aptos para desconstruir uma opção política do legislador. O ministro ainda ressalva que a Interpretação evolutiva do CP: não era possível identificar previamente a anencefalia, na década de 1940, no Brasil, com base na tecnologia disponível na época. Atualmente, com o desenvolvimento da medicina, o diagnóstico da anencefalia fetal pode ser realizado com elevadíssimo grau de certeza e com base nisso , o ministro , salienta a importancia e a indispensabilidade  de componentes reguladores  por autoridades competentes,  de forma adequada   e com normas e procedimentos de organizações , a fim de “conferir segurança ao diagnóstico dessa espécie.  E , Gilmar Mendes  proferiu que enquanto pendente de regulamentação, “a anencefalia deverá  ser atestada por, no mínimo, dois laudos com diagnósticos produzidos por médicos distintos e segundo técnicas de exames atuais e suficientemente seguras”. Por essa razão, o ministro destacou a necessidade de o Estado disciplinar, “com todo zelo, a questão relativa ao diagnóstico de anencefalia fetal, visto que ele é condição necessária à realização deste tipo de aborto.