A CONCESSÃO DA GARANTIA

III. É DEVIDA A CONCESSÃO DA GARANTIA.

1. A garantia para o cumprimento das obrigações contratuais deve ser aplicada, pois (A) existe risco legal de modularem a decisão do STF sobre o ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS; (B) as novas ações da Requerida serão afetadas devido a possibilidade de relativização da coisa julgada em matéria tributária; e (C) mesmo que não ocorra a modulação, a Requerida demorará para receber o crédito do Poder Público, sendo imperioso aplicar garantia. Ademais, (D) Requerida alegar que possui saúde financeira corrobora para a concessão da garantia.

A. A GARANTIA É NECESSÁRIA PELO RISCO DE MODULAÇÃO DOS EFEITOS À DECISÃO DO STF NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS.

1. A modulação dos efeitos da decisão é processualmente válida, uma vez que (A.1) é possível suscitá-la em Embargos de Declaração. Também é provável, pois (A.2) a não modulação irá implicar em grande impacto nos cofres públicos, bem como o STF se mostra propício a modular, com base em casos similares.

A.1. A MODULAÇÃO PODE SER SUSCITADA EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

1. Há possibilidade de apresentação de pedido de modulação dos efeitos da decisão em Embargos Declaratórios. Isso porque, trata-se de um caso de omissão indireta, por ser uma matéria ordem pública [art. 1.021, CPC; Mazzei, p. 173; Peixoto, p. 4; Moreira p. 175-176; Torres p. 463; Miranda p. 234].
2. Inclusive, o STF já se mostrou favorável em casos similares sobre a possibilidade de suscitar a modulação em embargos declaratórios [Caso Professores (ADI 4.167); Caso CONAMP (ADI 2.797); Caso Tribunal de Contas (ADI 3.106)].
3. Outrossim, temos que os ministros já se manifestaram nos autos do caso ora discutido, o Recurso Extraordinário 574.706 sobre a possibilidade de decidir acerca da modulação em eventual interposição de Embargos de Declaração [Caso ICMS, p. 225].
4. Diante do exposto, é válido o requerimento de modulação dos efeitos da decisão por meio de Embargos de Declaração.

A.2 É EVIDENTE A MODULAÇÃO DOS EFEITOS, SENDO NECESSÁRIA A GARANTIA.

1. A definição de garantia à Requerente é de extrema necessidade, uma vez que o posicionamento do STF se mostra propício para fixação em momento posterior dos efeitos da decisão que declarou inconstitucional a aplicação do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.
2. Isso porque, sem a modulação ocorrerá um rombo financeiro nos cofres públicos, bem como haverá transferências aleatórias de riqueza social e dificuldades operacionais para a aplicação retroativa do entendimento [Lisboa da Silva, p. 1; Bismara Gomes, p. 2; Campos, p.2].
3. A modulação é legalmente possível nos casos de excepcional interesse social, ou para preservação da segurança jurídica [Lei 9.868/99, art. 27; CPC, art. 927, §3º].
4. Frisa-se que, no caso em comento ocorre excepcional interesse social, já que sem a modulação o impacto financeiro será brutal devido ao grande número de ações que serão impetradas com a finalidade de reaver os valores pagos de ICMS.
5. O STF, com o intuito de evitar prejuízos ao erário, já se posicionou em casos similares na linha de acatar a modulação de efeitos [Caso ICMS-ST (RE 593.849/MG); Caso ICMS Paraná 1 (ADI 4.481); Caso ICMS Paraná 2 (ADI 3.796); Caso ICMS Rio Grande do Sul (ADI 2.663); Caso Precatório Pará (ADI 4425); Caso Precatório São Paulo (ADI 4357)].
6. Noutro giro, mesmo em um caso em que o impacto financeiro não era tão evidente, o STF também se mostrou favorável a modulação [Caso Protocolo 21].
7. Nesta senda, argumentos fáticos, jurídicos e jurisprudenciais indicam para a modulação dos efeitos, fazendo com que seja imprescindível a concessão de garantia à Requerente. 

B. O TRÂNSITO EM JULGADO DA AÇÃO TRIBUTÁRIA PODE SER RELATIVIZADO.

1. A B3P obteve êxito em ação tributária que declarou inconstitucional o ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, cumulado com pedido de repetição de indébito [Anexo 8, p. 9].
2. Considerando todo o crédito que lastreava a B3P à época da assinatura do CONTRATO a REQUERENTE não suscitou garantia crente da saúde financeira da empresa [Anexo 7, p. 6].
3. Ocorre que com a interposição dos embargos declaratórios por parte da PGFN, com a grande probabilidade de modulação de efeitos e últimos posicionamentos do Supremo Tribunal Federal [STF Caso pensionistas da COPESUL].
4. Como já exposto anteriormente, o risco de modulação é iminente e mesmo que a ação já tenha transitado em julgado há ainda o risco de relativização, tendo em vista que o STF já admitiu a possibilidade de relativização da coisa julgada tributária em razão da relação continuativa [STF caso CSLL e Barroso, RE 955.227].
5. Nas relações jurídicas continuativas [art. 505, I, CPC], quando houver modificação no estado de fato ou de direito o que fora ditado na sentença pode ser revisto, para que se adapte à situação superveniente [Cintra, p. 303; Santiago, p. 3 e 4, Giarola].
6. Entende-se que são somente as relações que se projetam no tempo, seja com maior ou menor durabilidade, e que sofrem influência de efeitos sobrevindos [Aragão, p. 277, Santiago, p. 03 e 05].
7. Logo, são sentenças que versam sobre relação jurídica que se projetam no tempo, normalmente envolvendo prestações periódicas, como as decorrentes de relações tributárias [Didier Jr., Braga e Oliveira, p. 432], o que ocorre no caso em voga, haja vista a habilitação do crédito oriundo da ação tributária em valores vincendos [p. 16, Caso].
8. Assim, considerando que sejam modulados os efeitos pela alteração de jurisprudência dominante para atender o interesse social e a segurança jurídica [STF – ICMS – Substituição tributária progressiva], há também probabilidade de relativização da coisa julgada no caso em voga, considerando o impacto financeiro que tais ações possuiriam no fisco.
9. Desta feita, como resta incerto quais serão os posicionamentos futuros da Suprema Corte e que as REQUERIDAS não têm logrado êxito no cumprimento de suas obrigações estabelecidas no CONTRATO [p. 18, Caso], é, no mínimo, justificável que a REQUERENTE solicite a prestação de garantia por parte da empresa.
10. Ressalta-se que a capacidade da B3P tem se apresentado de maneira refutável prejudicando inclusive a construção da mina, motivo pelo qual é ao menos plausível que a mesma preste uma garantia do cumprimento da última prestação avençada.

C. A REQUERIDA DEMORARÁ PARA RECEBER OS CRÉDITOS, MESMO QUE NÃO OCORRA A MODULAÇÃO

1. Alternativamente, na remota hipótese de se considerar que a modulação não atingirá a Requerida e ela venha a receber os créditos para todas as ações, o tempo para este recebimento é incerto, sendo crucial a aplicação da garantia.
2. Neste contexto, ainda que a Requerida tenha inserido no ativo o valor da ação e habilitado os créditos para pagamento de futuros vincendos [Caso, p.5], não se pode mensurar em quanto tempo ela irá receber, ou seja, quando irá liquidar esses valores.
3. Em verdade, o que ocorre é a demora do processo administrativo para a liquidação dos créditos, em média de 20 anos, muito tempo depois do período em que a Requerida foi contratada. Sendo assim, a garantia para cumprimento das obrigações deve ser aplicada.
4. Garantia é a obrigação que se destina a propiciar maior segurança ao credor ou eliminar risco existente em sua posição [Gonçalves, p. x; Bittar, p. 84; Almeida p. 10]. Portanto, dada a incerteza do valor real dos ativos da Requerida, a garantia para execução dos termos contratuais deve ser fornecida, a fim de proporcionar maior segurança à Requerente.

D. A REQUERIDA ALEGAR QUE POSSUI SAÚDE FINANCEIRA ATESTA AINDA MAIS A POSSIBILIDADE DE GARANTIA.

1. Como justificativa do não cumprimento de suas obrigações a B3P tem se limitado a justificar que o risco de modulação é irrelevante [p. 15, Anexo 8] e que é pioneira no uso de ferramentas financeiras modernas de gestão de caixa e patrimônio [p. 16, Anexo 8].
2. Ora, se as informações prestadas pela empresa são verídicas e se esta possui toda a capacidade organizacional de finanças a que se refere, prestar garantia não deveria ser óbice, a não ser que a mesma não possua recursos para tal [Castro Neves, p. 180].

D.1. A GARANTIA É O INSTRUMENTO QUE CONFIRMA A CONDIÇÃO FINANCEIRA DA EMPRESA.

1. Se a B3P realmente goza de saúde financeira, como alega, a garantia seria uma forma de corroborar com essa alegação e tranquilizar a REQUERENTE mediante a demonstração de que a empresa possui plena capacidade de cumprir com suas obrigações contratuais.
2. Salienta-se que a segurança jurídica é uma máxima nessas relações, considerando principalmente que os resultados financeiros de uma empresa estão sujeitos a riscos que podem ocasionar prejuízos [Serravalle, p. 290], sendo a modulação de efeitos um exemplo disto.
3. Toda relação econômica requer segurança e a garantia é uma hipótese para tal, a B3P não tem demonstrado possuir recursos suficientes para cumprir com o pactuado no CONTRATO, desviando-o de sua expectativa, que seria o funcionamento da mina [Roppo, p. 10; Ascensão, p. 101].
4. Se a B3P perfaz de boa saúde financeira a garantia apenas seria mais uma forma de demonstrar, visto que esta é aferida pela solidez do patrimônio, a não ser que pelo contrário, a empresa não esteja bem financeiramente e sem patrimônio positivo não é possível prestar garantia [Castro Neves, p. 179]

D.2. É CONTRADITÓRIO RECUSAR A PROPOSTA DE GARANTIA, MAS ALEGAR QUE POSSUI RECURSOS.

1. Ademais disto, a possibilidade de perda financeira pela modulação de efeitos torna o negócio mais arriscado pela variabilidade do ativo [Assaf Neto, p. 133; Mellagi e Ishikawa, p. 208, Pereira, p. 99], e abalizar a justificativa de não prestar garantia por considerar inexistir risco de modulação, como já elucidado, não deve prosperar.
2. Na realidade, é contraditório que a B3P afirme possuir técnicas modernas de gestão econômica e se negue a prestar uma garantia de cumprimento da obrigação.
3. Ora, o intuito é de que a empresa possa cumprir com o avençado no contrato, mas, caso não seja possível, a garantia protege a REQUERENTE no caso de eventual inadimplemento [Castro Neves, p. 179].
4. Assim sendo, não deveria ser problema para a B3P apresentar garantia para a REQUERENTE, mas, pelo contrário, seria uma forma de demonstrar que a empresa encontra-se em plena capacidade e que honrará suas obrigações alcançando a utilidade do contrato [Vasconcelos, p. 127 e 144; Ribeiro, p. 11].
5. Diante das razões expostas, resta claro que o pedido de garantia não é infundado e que os riscos de modulação dos efeitos no precedente do STF e, consequente, impacto nos recursos da B3P são reais.
6. Assim, necessário se faz que as REQUERIDAS prestem garantias que possuem capacidade de cumprir com suas obrigações contratuais, já que alegaram possuir recursos, e assegurem a REQUERENTE, não sendo lógico aduzir que não o fará por não haver risco.

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