A Completude do Ordenamento Jurídico

Capítulo 4:

 A completude do ordenamento jurídico

1- O problema das lacunas

                O nexo entre completude e coerência baseia-se no seguinte: a completude significa a exclusão de todas as situações nas quais não pertençam ao sistema nenhuma das normas que se contradizem; enquanto a coerência significa exclusão de toda a situação em que pertençam ao mesmo sistema ambas as normas que se contradizem.

        Quanto ao caráter da completude, o problema do teórico geral do direito é saber se e em que medida um ordenamento jurídico é completo. A completude, ao contrário da coerência, é algo mais que uma exigência, uma necessidade para seu funcionamento. O juiz deve julgar cada caso mediante uma norma pertencente ao sistema. Contudo, só se mostra como condição necessária para os ordenamentos em que valem estas duas regras:

o juiz é obrigado a julgar todas as controvérsias que se apresentem ao seu exame;

é obrigado a julgá-las com base em uma norma pertencente ao sistema.

2- O dogma da completude

        Atualmente, o dogma da completude tornou-se parte integrante da concepção estatal do direito. As fontes do direito que não fossem a lei iam se acabando à medida que o Estado moderno crescia em potência. Sua onipotência se reverteu para o direito de origem estatal, sem reconhecer outro direito que não fosse emanação direta ou indireta do soberano. Tal direito deveria regular todos os casos possíveis, mas se houvesse lacunas, o juiz estaria impossibilitado à “completá-las”; não teria fontes à recorrer.

                É crescente a tendência entre juristas e juízes de se ater aos códigos de maneira inescrupulosa. A admiração incondicional pela obra por parte do legislador, contudo, gera uma confiança cega na suficiência das leis. Logo, “não ter lacunas” é o dogma da completude jurídica. Esse é o fundamento da escola exegese.

       

3- A crítica à completude

        A escola livre do direito formou-se como uma revolta contra o monopólio estatal do direito, que se desenvolveu na França e Alemanha ao final do século XIX. O alvo principal dessa tendência é o dogma da completude do ordenamento jurídico. Se é visado atingir o fetichismo legislativo dos juristas é necessário desfazer a crença de que o direito estatal seja completo. Diz-se, então, que a batalha travada pela escola livre do direito contra a escola exegese é uma batalha pelas lacunas. Os defensores da nova escola afirmam que o direito constituído está repleto de lacunas, e para preenchê-las é preciso confiar principalmente no poder criativo do juiz.

        São duas as principais razões pelas quais esse movimento vai contra a estatização jurídica e o dogma da completude. São essa:

à medida que a codificação envelhece, descobrem-se insuficiências: quem comparar o comportamento do jurista atual com aquele dos primeiros anos após a emanação de novos códigos não tardará em notar um maior desprendimento e um respeito menos passivo;

a profunda e rápida transformação da sociedade que foram dadas a partir da Primeira Revolução Industrial fez com que as codificações vigentes na época, que refletiam uma sociedade agrícola e desindustrializada, parecessem ultrapassadas, sendo ineficientes e inadequadas, acelerando seu processo natural de desenvolvimento.

4- O espaço jurídico vazio

                O argumento primeiramente lançado pelos positivista era aquele denominado espaço jurídico vazio, contra todo renascimento jusnaturalista. O raciocínio, em síntese, é o seguinte: toda norma jurídica representa uma limitação à livre atividade humana; com exceção da esfera regulada pelo direito, o homem é livre para fazer o que quiser. O âmbito de atividade de um homem pode considerar-se, portanto, dividido, do ponto de vista do direito, em aquele que é vinculado por normas jurídicas, denominado espaço jurídico cheio, e aquele em que é livre, denominado espaço jurídico vazio. Não existe espaço para lacunas do direito; não é possível admiti-las. Até onde o direito alcança com suas normas, não existem lacunas; onde não chega, há o espaço jurídico vazio, não tendo lacuna do direito, mas atividade indiferente ao direito. Não existe um espaço intermediário em que se possa colocar lacunas. Ou existe o ordenamento jurídico, e a lacuna deixa de ser lacuna, pois não representa uma deficiência do ordenamento, mas algo diverso.

        A afirmação do espaço jurídico vazio nasce da falsa identificação do jurídico com o obrigatório. Fala-se das três modalidades normativas do comando, do proibido e do permitido. Para sustentar a tese do espaço jurídico vazio, é necessário excluir o permitido das modalidades jurídicas, uma vez que coincidiria com o que é jurídica indiferente.

        5- A norma geral exclusiva

        Se não existisse um espaço jurídico vazio, significaria que existe apenas o espaço jurídico pleno. Dessa constatação iniciou-se a segunda teoria, esta que procurou elaborar criticamente o problema da completude. Sustenta que não existem lacunas pela razão inversa, pelo fato de que o direito nunca falta.

        O raciocínio seguido resume-se assim: uma norma que regula um comportamento não só limita a regulamentação e, desse modo, as consequências jurídicas que decorrem dessa regulamentação àquele comportamento, mas ao mesmo tempo exclui dessa regulamentação todos os outros comportamentos. Todos os comportamentos não compreendidos na norma particular são regulados por uma norma geral exclusiva. Segundo essa teoria, nunca poderia haver um espaço jurídico vazio, mas para além dessas normas pode existir uma esfera de ações reguladas pelas normas gerais exclusivas. A atividade humana é regulada por normas jurídicas, pois a que não incide nas normas particulares incide nas normas gerais exclusivas.

        Porém, essa teoria da norma geral exclusiva tem seu ponto fraco. Ela não diz que em um ordenamento jurídico geralmente não existe apenas um conjunto de normas particulares inclusivas e uma norma geral exclusiva que as acompanha, mas também um terceiro tipo de norma, inclusiva como a primeira e geral como a segunda, chamada de norma geral inclusiva. Um exemplo de tal norma é o artigo 12 do ordenamento italiano: em caso de lacuna, o juiz deve recorrer às normas que regulam casos similares ou matérias análogas.

        Enquanto a norma geral exclusiva é aquela norma que regula todos os casos não compreendidos na norma particular, mas os regula de modo oposto, a norma geral inclusiva é de regular os casos não compreendidos na norma particular, mas semelhantes a esses, de modo idêntico. Frente a uma lacuna, caso aplicada a norma geral exclusiva, o caso não regulado será resolvido de modo oposto ao regulado; se aplicada a norma geral inclusiva, o caso não regulado será resolvido de modo idêntico ao regulado. As consequências da aplicação de uma norma geral ou de outra são opostas. E a aplicação de uma norma depende do resultado da indagação sobre o fato de o caso não regulado ser ou não similar ao regulado, A decisão sobre a semelhança cabe ao intérprete, e então, cabe a ele a decisão se, em caso de lacuna, deve ser aplicada a norma geral exclusiva, excluindo o caso não previsto na disciplina do caso previsto.