A DEFESA DO CONSUMIDOR EM JUÍZO E O CPC/2015

A DEFESA DO CONSUMIDOR EM JUÍZO E O CPC/2015  AULA 2

Bibliografia:

• Tartuce, Flávio.  Manual de direito do consumidor: direito material e processual/ Flávio Tartuce, Daniel Amorim Assumção Neves. - 5.ed,rev., atual.   e ampl.  - Rio de Janeiro: Forense: São Paulo: MÉTODO, 2016.
• Marinoni, Luiz Guilherme. Novo curso de processo civil.  Volume I, II e III/  Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart, Daniel Mitidiero. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015.
• Novo CPC – Fundamentos e sistematização/ Humberto Theodoro Júnior, Dierle Nunes, Alexandre Melo Franco Bahia, Flávio Quinaud Pedron – 2 ed. rev. atual e ampl. - Rio de Janeiro: Forense, 2015.
• Didier Jr., Fredie.  Curso de direito processual civil: introdução ao direito processual civil, parte geral e processo de conhecimento/ 17.ed – Salvador: Ed. Jus Podium,2015. v.1

1)  Tutela específica das obrigações de fazer e não fazer : art. 84, CDC e art. 497/501 c/c 536/537, CPC/2015.

A tutela específica é espécie de tutela ressarcitória.  Nem toda tutela ressarcitória é tutela na forma do equivalente monetário à lesão sofrida, pois pode haver tutela ressarcitória na forma específica.  Na tutela específica a satisfação gerada pela prestação jurisdicional é exatamente a mesma  que seria gerada com o cumprimento voluntário da obrigação.

O art. 84, CDC, tanto em seu caput como no § 1º, demonstra de forma clara a opção do legislador pela tutela específica, reservando à tutela reparatória pelo equivalente em dinheiro, uma posição secundária no âmbito da satisfação judicial de obrigações.  O § 1º, em especial, prevê que a conversão em perdas e danos somente será admissível se por elas optar o autor ou se impossível a tutela específica ou a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente correspondente ao cumprimento voluntário da obrigação.  O STJ também permite a conversão em perdas e danos quando a obtenção da tutela específica  for extremamente onerosa ao devedor.  Neste sentido o art. 499, CPC.

1.1)  Tutela inibitória 

A tutela jurisdicional pode ser dividida em duas espécies: tutela preventiva (inibitória) e tutela reparatória (ressarcitória), a primeira voltada para o futuro, visando evitar a prática de um ato ilícito, enquanto a segunda voltada para o passado, visando o restabelecimento patrimonial do sujeito vitimado pela prática de um ato ilícito danoso.

A tutela preventiva tem como meta impedir a prática de um ato ilícito, o que pode ocorrer de três formas, conforme o parágrafo único do art. 497, CPC.

a) evitar a prática originária do ato ilícito, ou seja, impedir em absoluto a ocorrência deste ato (tutela inibitória pura);

b)  impedir a continuação do ato ilícito, na hipótese de ato ilícito continuado;

c)  impedir a repetição da prática do ato ilícito.

Exemplos do item “a”:  o titular de uma marca comercial devidamente registrada tem o direito de impedir outrem de utilizar a sua marca, pouco importando se desse uso ílicito vai ou não decorrer dano; a mesma situação ocorre quando alguém ameaça violar norma que proíbe a venda de produto com determinada composição reputada nociva à saúde do consumidor ou a ameaça de despejo de lixo em local proibido.  Nestes casos a tutela se baseia na probabilidade de violação de uma norma.  Também é possível utilizar esta tutela para impedir o inadimplemento de uma obrigação contratual.

Para impedir a continuação de um ilícito já praticado, como exemplo do item “b”: o caso em que um fabricante deixa de instalar tecnologia, considerada essencial pela lei, para evitar a poluição ambiental, há ato ilícito de eficácia continuada.  Há também reiteração do  ilícito no caso de difusão de notícias lesivas à honra de uma pessoa, como também na venda de produtos nocivos à saúde do consumidor ou na reiteração de publicidades enganosas.

Interrupção injustificada do fornecimento do serviço de energia elétrica, com pedido de abstenção de novos cortes, enquanto se discute os valores excessivos das faturas, é exemplo do item “c”.

1.2)  Tutela inibitória negativa e tutela inibitória positiva

É possível realizar uma comparação entre a tutela inibitória e a injunction, forma de tutela dos direitos peculiar ao direito anglo-americano.  A injunction além de poder ser utilizada antes da prática de qualquer ilícito, pode assumir as feições de mandatory injunction e prohibitory injuction, consistindo  a primeira em uma ordem de fazer e a segunda em uma ordem de não fazer, possibilitando um ajuste às mais diversas necessidades de proteção do direito material, porque o ilícito pode se concretizar em uma conduta comissiva ou omissiva.  Há casos, portanto, em que é imprescindível uma inibitória que imponha um fazer, denominada inibitória positiva.

Suponha-se que o fabricante de um determinado produto esteja obrigado a inserir em uma propaganda um determinado aviso ao público consumidor.  Tendo ocorrido a omissão do fabricante na veiculação das primeiras publicidades, cabível se mostra a ação inibitória positiva, que terá a incumbência de impedire a repetição de outros ilícitos.  É igulamente adequado o uso da inibitória positiva na hipótese de conduta omissiva continuada; assim, por exemplo, quando o Poder Público tem o dever de agir e sua omissão implica degradação de direito difuso ou coletivo, como no caso da prefeitura do Rio de Janeiro de exigir a instalação de aparelhos de ar condicionado nos ônibus que circulam na Cidade.  Neste caso a técnica a ser utilizada, normalmente, é a mandamental, ou seja, ordem sob pena de multa, conforme art. 84, § 4º, CDC e art. 536, § 1º, CPC, seja infungível ou fungível o fazer devido.  O fato de o fazer pode ser prestado por terceiro (fungível) não elimina a possibilidade de o autor pedir e o juiz ordenar o fazer sob pena multa.  É irracional dar a quem tem um dever reconhecido por decisão ou sentença o direito de não ser constrangido a fazer, ainda que este fazer tenha que ser prestado por terceiro.