A DISCRICIONARIEDADE DOS ATOS NO DIREITO ADMINISTRATIVO

UNIVERSIDADE DO PORTO[pic 1]

FACULDADE DE DIREITO

MESTRADO EM CIÊNCIAS JURÍDICO-ADMINISTRATIVAS

THIAGO AUGUSTO TONCOVITCH

        

A DISCRICIONARIEDADE DOS ATOS NO DIREITO ADMINISTRATIVO.

PORTO, PORTUGAL

2017

THIAGO AUGUSTO TONCOVITCH

A DISCRICIONARIEDADE DOS ATOS NO DIREITO ADMINISTRATIVO.

Trabalho de Direito Administrativo apresentado à Faculdade de Direito da Universidade do Porto, sob orientação do Professor Luís Filipe Colaço Antunes.

                                                                

PORTO, PORTUGAL

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SUMÁRIO

INTRODUÇÃO        04

1 A DISCRICIONALIDADE ADMINISTRATIVA        05

1.1 NATUREZA        05

1.2 PODERES VINCULADOS E PODERES DISCRICIONÁRIOS....        05

1.3 ÂMBITO DO PODER DISCRICIONÁRIO        09

1.4 LIMITES DO PODER DISCRICIONÁRIO        09

1.5 OS CONCEITOS JURÍDICOS INDETERMINADOS E A DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA        10

1.6 CONTROLE DA DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA        11

CONSIDERAÇÕES FINAIS        13

REREFÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS        14

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INTRODUÇÃO:

Para cumprir seu papel de manter o bem comum, a administração pública é regida dentro de normas e leis que facilitam e servem como instrumento para executar atividades que mantenham, da melhor maneira possível, os interesses coletivos. Tais regras são conhecidas como os “poderes administrativos”, que partem do pressuposto de garantir sempre o interesse público em primeiro lugar.

Para garantir a execução de tais poderes considerados irrenunciáveis, existem os agentes públicos que tem como principal função garantir as necessidades coletivas sobre as particulares, e não permitir que haja qualquer forma em que a o ato ofenda o interesse público ou fuja de sua finalidade. É o chamado “poder-dever” do agente para com a administração e a comunidade.

Para poder exercitar tal poder-dever, deve-se seguir um conjunto de fatores que, consoante a isso, faz parte a discricionariedade administrativa.

                

A DISCRICIONALIDADE ADMINISTRATIVA.

                

1.  Natureza.                

Sabemos que para existir a discricionariedade, é necessário que a lei atribua à administração o poder de escolha entre várias alternativas diferentes da decisão, quer o campo de escolha seja apenas entre duas decisões opostas, quer entre várias decisões à escolha numa relação disjuntiva.^[1]

Na discricionariedade, apesar de a norma abrir à administração a escolha entre várias alternativas possíveis, o exercício do poder de escolha deve ir endereçado a um escopo e resultado da decisão que é o único ajustado, em rigorosa conformidade com todas as diretrizes jurídicas, e particularmente legais, que são de tomar em conta ao mesmo tempo que se procede a uma cuidadosa pesquisa e a uma cuidadosa consideração de todas as circunstancias do caso concreto.^[2]

No momento em que a lei atribui ao administrador à reserva de optar por uma, dentre distintas alternativas, à melhor solução de determinado caso, poderá, por vezes, o próprio caso, diante das situações de fato e de direito, reduzir a discricionariedade a zero, não lhe possibilitando essa faculdade. Então assim, sempre que o ato administrativo ultrapassar os limites estabelecidos, principalmente os que regem a atividade administrativa, desvirtuando a finalidade prevista na norma ou utilizando-se de meio inadequado para sua execução, deve-se ser controlado pelo judiciário.

1. Poderes vinculados e poderes discricionários.

Sabemos que nos poderes administrativos, tudo é inerente à atividade administrativa e irrenunciável; No que se refere ao que a administração publica faz e suas competências, tudo é matéria vinculante à lei.

Porém, em muitos casos, a lei vai além e acaba por mostrar que a lei deve impor meios pelos quais a administração use para atingir o fim público que foi previsto nas normas. Assim, acabamos por estar falando dos tais poderes vinculados.

Mesmo havendo diversas características e distinções referentes a esses poderes, devemos considerar tão somente aqueles que a administração não pode, de forma alguma, ter poder de escolha sobre seu conteúdo, onde chega a solução baseada na lei que seja aplicável, e fazendo com que a administração, nesse caso, tenha função executória somente. Sobre isso, Freitas do Amaral^[3] disserta, dizendo que “Consideremos o chamado “ato tributário”, isto é, o ato pelo qual a Administração fiscal faz a liquidação dos impostos diretos e declara ao contribuinte qual o montante que ele tem de pagar, a titulo de um determinado imposto.

Nesta matéria de impostos, as leis definem a incidência do imposto, a matéria coletável, a taxa devida, etc. A Administração fiscal o que tem a fazer é apenas apurar o rendimento dessa pessoa, fazer os descontos legais, e sobre o montante que daí resultar aplicar a percentagem correspondente à taxa do imposto em causa.

É um trabalho que podia praticamente ser feito por computador: é um trabalho mecânico, lógico, matemático.

Em casos como este, a lei regula todos os aspetos da ação administrativa. A Administração desemprenha tarefas puramente mecânicas, até chegar a um resultado que é um resultado que é o único legalmente possível.”