A Diferença entre direito positivo e Ciência do Direito

INSTITUTO BRASILEIRO DE ESTUDOS TRIBUTÁRIOS – IBET

São Paulo, 16 de agosto de 2017

Seminário I – Módulo TSJ - 2° semestre de 2017

Aluno: Fernando Pires Gonçalves de Campos

Questões

1. Que é Direito? Há diferença entre direito positivo e Ciência do Direito? Explique.

Há séculos a definição do Direito e seu tratamento ideal para com a sociedade são estudados por juristas, filósofos, cientistas políticos e jusfilósofos, como I. Kant, H. Kelsen, T. Hobbes, Rousseau etc., os quais apresentam fundamentos, premissas e conclusões distintas.

Assim, conceituar ou definir o Direito objetivamente é uma tarefa bastante complicada, especialmente em razão de sua complexidade, abrangência e efeitos em toda a sociedade. Entenda-se pelo termo “sociedade”, neste ponto, os diversos nichos que são tutelados, amparados ou afetados pelo Direito: economia, política, âmbito social, cultural etc.

Nesse particular, justamente por sua rica interdisciplinaridade não é equivocado afirmar que a efetividade das relações, econômicas, sociais, políticas, jurídicas etc, depende da observância de regras para que haja equilíbrio, justiça e segurança.

Aliás, em que pese a divergência de ideias dos supramencionados jusfilósofos, todos eles têm justamente este ponto em comum: onde há o Direito existem regramentos que devem ser observados.

Portanto, pode-se afirmar que o Direito consiste em um conjunto de regras, normas e princípios utilizados para disciplinar as mais diversas relações jurídicas, sociais, políticas, econômicas, culturais etc., e que devem ser observados por todos (incluindo-se aí, o Estado). É dizer, o Direito disciplina a convivência humana, a interação do homem em sociedade, a exteriorização de seus comportamentos e perspectivas subjetivas.

Contudo, é importante destacar que há diferenças entre direito positivo e Ciência do Direito; a despeito de serem formas de linguagem, possuem peculiaridades que merecem atenção.

O direito positivo tem por característica principal ser prescritivo: existe uma regra que traz o ato que deve ser (ou não) praticado. Há, nesta hipótese, um comando que foi prescrito pelo legislador e precedido de determinado fato ou acontecimento jurídico que merece ser tutelado e de um axioma social a ser observado/respeitado (fato, valor e norma de Miguel Reale).

Por sua vez, a Ciência do Direito tem caráter claramente mais subjetivo e descritivo, na qual são desenvolvidos a descrição da norma positivada, o estudo e análise de consequências dos efeitos do regramento positivo. Confira-se lição do professor Paulo de Barros Carvalho sobre o tema:

O direito positivo é um sistema nomoempírico prescritivo, onde a racionalidade do homem é empregada com objetivos diretivos e vazada em linguagem técnica. A Ciência que o descreve, todavia, mostra-se um sistema não só nomoempírico, mas também teorético ou declarativo, vertido em linguagem que se propõe ser eminentemente científica.

Como sistema nomoempírico teorético que é, a Ciência do Direito tem de ter uma hipótese-limite, sobre a qual possa construir suas estruturas. Do mesmo modo que as outras Ciências, vê-se o estudioso do direito na contingência de fixar um axioma que sirva de base última para o desenvolvimento do seu discurso descritivo, evitando assim o regressus ad infinitum. (…)

A norma hipotética fundamental, entretanto, não se prova nem se explica. É uma proposição axiomática, que se toma sem discussão de sua origem genética, para que seja possível edificar o conhecimento científico de determinado direito positivo. Ela dá legitimidade à Constituição, não cabendo cogitações de fatos que a antecedam. Com ela se inicia o processo derivativo e nela se esgota o procedimento de fundamentação. É fruto de um artifício do pensamento humano e a Filosofia do Direito a tem como pressuposto gnosiológico do conhecimento jurídico.

Portanto, tem-se que “O sistema do direito positivo dirige-se à linguagem da realidade social com o fim de regulá-la, e o sistema da Ciência do Direito refere-se à linguagem do sistema do direito positivo a fim de estuda-lo” .

2. Que é norma jurídica? Há que se falar em norma jurídica sem sanção? Justifique.

Norma jurídica consiste no conjunto de elementos lógicos, axiológicos textuais e linguísticos pelos quais o intérprete se vale para extração de conceitos ou valores previstos explicita ou implicitamente no direito positivo.

É dizer, trata-se do juízo valorativo (significação) decorrente dos contatos com os textos legais. Neste ponto, aliás, é importante destacar que diversas noções acerca da intenção e das terminologias empregados pelo legislador podem surgir.

Sobre o tema, leciona Paulo de Barros de Carvalho :

“(…) por analogia aos símbolos lingüísticos quaisquer, podemos dizer que o texto escrito está para a norma jurídica tal qual o vocábulo está para sua significação. Nas duas situações, encontraremos o suporte físico que se refere a algum objeto do mundo (significado) e do qual extraímos um conceito ou juízo (significação).

(…)

a norma jurídica é exatamente o juízo (ou pensamento) que a leitura do texto provoca em nosso espírito. Basta isso para nos advertir que um único texto pode originar significações diferentes, consoante as diversas noções que o sujeito cognoscente tenha dos termos empregados pelo legislador. Ao enunciar os juízos, expedindo as respectivas proposições, ficarão registradas discrepâncias de entendimento dos sujeitos, a propósito dos termos utilizados.”

Feitas tais considerações, prosseguindo no contexto das normas jurídicas, cumpre tecer considerações sobre sanções nelas previstas.

Normas jurídicas não preveem, obrigatoriamente, sanções em seu bojo. São vários os exemplos que podemos encontrar em nosso ordenamento jurídico; contudo, cientifica e tecnicamente falando, é imprescindível destacar a bipartição conceitual clássica das normas jurídicas: norma primária (descrição de conduta) e norma secundária (consequência.