A FAMÍLIA E O ORDENAMENTO JURÍDICO

INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem por escopo o estudo aprofundado sobre a “Guarda Compartilhada: Vantagens e Desvantagens sob a Ótica Social e Psicológica da Criança e do Adolescente”.

De acordo com as mudanças ocorridas nos últimos séculos, houve uma necessidade de reformar a legislação civil com o objetivo de adaptá-la aos novos valores, baseados no direito privado. O avanço na lei civil positivou algumas situações, seja por meio de costumes, jurisprudência, doutrinas ou algumas produções legislativas.

No cenário atual do direito de família brasileiro, verifica-se uma fase que vem sofrendo grande influência constitucional. Com essa nova realidade jurídica e social passa a existir o modelo da guarda compartilhada como sendo o que melhor meio a atender ao que se propõe a Constituição Federal no tocante às questões familiares e ao Estatuto da Criança e do Adolescente enquanto legislação especial de proteção ao menor e ao Código Civil. (DIAS, 2005).

CAPÍTULO 1- FAMÍLIA E O ORDENAMENTO JURÍDICO

1.1. Definição de Família

Matos (2008) descreve que com a vigência da Constituição Federal de 1988 surgiram novas formas de família, fugindo daquele padrão de família formada apenas pelo casamento, na qual o simples afeto recíproco entre os membros desta entidade já trás a valorização Constitucional.

1.2. Casamento

Em seu artigo 226, da Constituição Federal de 1988, está positivado que a família pode ser constituída através do casamento. In verbis: Art. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

§ 1º - O casamento é civil e gratuita a celebração.

§ 2º - O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.

1.3. Formas de família

A família não é simplesmente uma entidade onde as pessoas se reúnem pelo matrimônio e pela filiação, entende-se como tal a comunidade oriunda por qualquer um dos pais e de seus descendentes. Nesse contexto temos a família matrimonial, a oriunda das entidades familiares, como união estável e a monoparental.

1.4. Princípios constitucionais relativos à família

Gonçalves (2010), o Novo Código Civil de 2002 buscou acomodar-se as transformações da sociedade advindas com o tempo, como também incorporar as mudanças nas leis que ocorreram nas ultimas décadas. Tais modificações foram recebidas para preservar a ligação familiar, atribuindo a nova família um tratamento mais de acordo com a realidade. A família contemporânea está intimamente ligada aos seguintes princípios:

• Princípio do respeito à dignidade da pessoa humana - Artigo 1º, III, da C.F

• Princípio da igualdade jurídica dos cônjuges e dos companheiros: A luz artigo 226, §5º, da Constituição Federal

• Princípio da igualdade jurídica de todos os filhos: De acordo com o artigo 227, §6º da Constituição Federal

• Princípio da paternidade responsável e do planejamento familiar

• Princípio do pluralismo familiar

• Princípio da consagração do poder familiar

• Princípio da liberdade

CAPÍTULO 2 - GUARDA E PROTEÇÃO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE

2.1.Conceito de Guarda

A expressão guarda deriva do alemão wargem, do inglês warden e do francês garde, podendo ser interpretado de uma forma genérica para expressar vigilância, proteção, segurança, um direito-dever que os pais ou um dos pais estão incumbidos de exercer em favor de seus filhos (BELLO, 2012). Para Pontes de Miranda, (Apud, Bello, 2012)

2.2.Origem e Evolução Histórica do Poder Familiar

O Direito de Família contemporâneo foi fortemente influenciado pelas reminiscências do Direito Romano, atribuindo ao poder paternal um papel preponderante no domínio da proteção do filho no seio familiar.

A base da família continua sendo o casamento, apesar de ter o surgimento do divórcio e da união estável, fragilizado essa instituição. Por outro lado, a legitimidade da filiação passou a ter outras fontes que não o casamento. E a predominância marital foi suprimida grandemente por etapas sucessivas das legislações em vigor. O poder paternal foi substituído pelo poder familiar, pertencente ao pai e a mãe. (STRENGER, 2006, p. 12).

A noção de guarda conjunta ou compartilhada acabou surgindo na Commom Law, no Direito Inglês, na década de sessenta, quando houve a primeira decisão sobre guarda compartilhada (joint custody).

2.3.Da Suspensão, destituição e Extinção do Poder Familiar

Em regra, como sistema de proteção e defesa dos filhos, o poder familiar perdura por todo o período da menoridade. Todavia, há hipóteses em que pode ser suspenso, destituído ou extinto antes da maioridade.

2.4.Modalidades de Guarda

• Guarda originária

• Guarda derivada

• Guarda jurídica

• Guarda material

• Guarda de fato

• Guarda comum

• Guarda e institutos afins

2.5.Tipos de Guarda

Guarda exercida por terceiros

Guarda alternada

Guarda unilateral ou exclusiva

Guarda compartilhada

CAPÍTULO 3 – DA GUARDA COMPARTILHADA E SUA APLICABILIDADE

3.1 Noções Gerais

Ana Maria Milano Silva (2009, p.61), diz que a guarda compartilhada ou conjunta teve sua origem com o Common Law, na década de sessenta, no Direito Inglês, quando houve a primeira decisão sobre esta modalidade.

A finalidade, segundo Ana Maria Milano Silva (2009, p.101), é privilegiar o melhor interesse da criança, desta forma as decisões do dia-a-dia abordam educação, saúde, religião, dentre outras. Assim, “uma vida social integrada torna indispensável o compartilhamento dos pais nos deveres