A FAZENDA MEMÓRIAS

PAUTA: 8.11.2018 e 9.11.2018

 MEMORIAL DA FAZENDA PÚBLICA

EQUIPE NUMERO .....

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Índice:

1- Síntese dos fatos

2 -  Da não aplicação da imunidade ao contribuinte de fato

3- Da capacidade contributiva do contribuinte de direito

4- Da interpretação formal da norma imunizante

5- Do ônus de suportar o encargo tributário do espectro da teoria da repercussão econômica do preço

6- Da violação ao princípio da legalidade

1. SÍNTESE DOS FATOS

Trata-se de Recurso Extraordinário interposto pelo Hospital Santa Casa de Misericórdia, pessoa jurídica de Direito Privado, sediada na cidade de Porto Alegre, no estado do Rio Grande do Sul buscando a aplicação da imunidade tributária subjetiva, prevista no art. 150, VI, c, da Constituição Federal sobre o ICMS incidente na aquisição de medicamentos.

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2. DA QUESTÃO CONSTITUCIONAL

DO MÉRITO

2.1 DA NÃO APLICAÇÃO DA IMUNIDADE AO CONTRIBUINTE DE FATO

 

Preliminarmente, o ora Recorrente não é beneficiário da imunidade trazida ao texto constitucional constante no art. 150, inciso VI, alínea “c”, no que diz respeito a vedação à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios instituir impostos sobre patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei; pois a proteção estabelecida não abarca os contribuintes de fato, haja vista que o mesmo quer a extensão de um imposto indireto na condição de consumidor como outro qualquer, o que não é fundamentado no direito tributário.

        Em que pese o Hospital Santa Casa da Misericórdia alegado em RE que dispõe do direito constitucional a imunidade, mesmo estando na figura de contribuinte de fato no tocante a aquisição de medicamentos para atingir as suas finalidades essenciais, essa tese não merece prosperar, uma vez que a imunidade só é aplicada ao contribuinte de direito, e esta não pode ser estendida ao contribuinte de fato, como pretende a entidade, sendo que não há embasamento legal para tal alegação.

Existe uma diferença importante entre contribuinte de fato e contribuinte de direito na relação jurídico tributária. Segundo o entendimento postulado pelo STF, mesmo que o comprador da mercadoria seja uma entidade que goza de imunidade tributária, deverá ainda assim, haver a incidência de imposto, pois quando o ente imune está na figura de contribuinte de fato ele não faz parte da relação jurídica tributária, assim não fazendo jus a imunidade.

Assim mister, diferenciar o contribuinte de fato e o contribuinte de direito, sendo que aquele de fato carrega o ônus tributário, é o consumidor. Ele não pode requerer a imunidade, pois não é parte legítima, e quanto a este por lei deve pagar o tributo, mesmo que não carregue o ônus econômico do tributo.

No caso em apreço, como o fornecedor de medicamentos vende o medicamento ao hospital, por essa venda ele paga ICMS ao Estado, sendo assim o fornecedor é o contribuinte de direito que acaba por incluir o gasto que teve com o pagamento do ICMS no preço do produto que será pago pelo Hospital no momento da compra.

        O fato de o Hospital suportar o valor econômico do imposto, ao pagar o preço em que o ICMS está embutido, não o torna sujeito passivo direto da obrigação tributária criada com a circulação da mercadoria.

Importante observar que em hipótese alguma pode-se interpretar a Constituição mediante remissão à lei, mas apenas a lei infraconstitucional pode ser interpretada à luz da constituição. Assim entende o Ministro Gilmar Mendes:

“[...] a interpretação constitucional tende a acarretar impacto sobre todo o direito positivo do Estado, já que é a Constituição a norma suprema em uma comunidade e a fonte de legitimidade formal de toda a sua ordem jurídica.” ^[1]

Nesses termos, destaca-se aqui o seguinte julgado do STF:

A interpretação constitucional derivada das decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal – a quem se atribui a função eminente de “guarda da Constituição” (CRFB/88, REVISTA DA ESMESC, v.24, n.30, p. 155-175 , 2017 165 art. 102, caput) – assume papel de essencial importância na organização institucional do Estado brasileiro, a justificar o reconhecimento de que o modelo político-jurídico vigente em nosso País confere, à Suprema Corte, a singular prerrogativa de dispor do monopólio da última palavra em tema de exegese das normas inscritas no texto da Lei Fundamental (STF, ADI 4.345/DF, Pleno, rel. Min. Celso de Mello, DJe, 164/2010, p. 41-42). (BRASIL, 2010

Partindo-se desse entendimento, verifica-se que as Súmulas 71^[2] e 546^[3] do STF, bem como o disposto no art. 166^[4] do Código Tributário Nacional, não reconhecem o contribuinte “de fato”, mesmo que este comprove ter suportado o encargo financeiro da repercussão tributária, motivo esse que a imunidade das entidades de assistência social não pode alcançar situações em que essas entidades estão na figura de contribuinte de fato em relação aos seus fornecedores sob o aspecto da repercussão econômica dos impostos. Nesse caso, verifica-se que foi realizado a devida aplicação do princípio da legalidade, sem nenhuma interpretação extensiva, apenas restritiva.

Nesse compasso, o Supremo Tribunal Federal detém o entendimento de que não se admite a imunidade tributária quando a entidade imune é o contribuinte de fato do tributo, logo devendo incidir o imposto, veja-se o seguinte julgado sobre a temática:

Ementa: TRIBUTÁRIO. ICMS. AQUISIÇÕES DE BENS. MUNICÍPIO. CONTRIBUINTE DE FATO. IMUNIDADE RECÍPROCA. ART. 150, VI, A, DA CONSTITUIÇÃO. INAPLICABILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. I - A imunidade do art. 150, VI, a, da Constituição somente se aplica ao imposto incidente sobre serviço, patrimônio ou renda do próprio ente beneficiado, na qualidade de contribuinte de direito. II - Como o Município não é contribuinte de direito do ICMS incidente sobre aquisições de bens, não tem o benefício da imunidade em questão, uma vez que esta não alcança o contribuinte de fato. Precedentes. III – Agravo regimental improvido.