A Guarda Compartilhada

Introdução

O presente trabalho tem como escopo principal estudar a Lei Federal 13.058/2014, destacando os aspectos polêmicos dessa lei, que modificou os artigos do Código Civil de 2002 referentes ao instituto da guarda, trazendo novos parâmetros para a fixação da mesma.

É de suma importância o estudo dessa lei visto que, vem se tornando cada vez mais corriqueiras as dissoluções dos casais e as disputas pela guarda dos filhos.

A aprovação da lei em destaque tem gerado muita discussão no mundo jurídico. Um dos dispositivos da lei que tem sido alvo de constantes críticas é o §2º do art. 1584, que obriga a aplicação da guarda compartilhada, caso não haja acordo entre os pais quanto à guarda do filho.

A principal intenção quando da elaboração do Projeto de Lei que antecedeu a norma 13.058/94 foi a de se solucionar litígios entre genitores que recorrem ao Poder Judiciário a fim de disputar a guarda de seus filhos. Por isso, a lei tornou regra a guarda compartilhada, mesmo nos casos em que haja conflito entre os pais. Mas, é notório que tal imposição, em muitos casos propicia a alienação parental, além de tal medida na prática ser mais favorável à vontade dos pais, que anseiam pela companhia de seus filhos, e violar o princípio constitucional do melhor interesse da criança e do adolescente, previsto no art. 277, §4º da Constituição Federal e no Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), em seus artigos 4º, caput e 5º.

Quando a separação dos genitores não ocorre de forma pacífica, na maioria das vezes uma das partes ou as duas são tomadas pelo sentimento de vingança e usam os filhos para atingir seu ex-companheiro, não medindo as graves consequências das atitudes. A alienação parental, assunto que será bem aprofundado no presente trabalho, consiste na prática de atos por parte do genitor ou da genitora que almeja transformar a consciência de seu filho, objetivando impedir que o mesmo tenha vínculos com o outro genitor, e isso acaba por causar graves abalos no psicológico dos filhos, ocasionando até doenças psicológicas.

Para uma melhor compreensão da lei 13.058/2014, se faz necessária uma explanação profunda do instituto da guarda, bem como de suas diferentes formas, além da análise de jurisprudências atuais.

PODER FAMILIAR

VISÃO HISTÓRICA

A expressão “poder familiar” adotada pelo Código Civil, era outrora denominada “pátrio poder” pelo CC de 1916, termo que remonta ao direito romano: pater potestas, e consiste num direito absoluto e ilimitado conferido ao chefe da organização familiar sobre a pessoa dos filhos.

Como a expressão “pátrio poder” é proveniente de uma sociedade patriarcal, fora colocada uma grande pressão por parte das mulheres casadas para que pudessem também exercer poder sobre seus filhos, com isso, o Estatuto da Mulher Casada (Lei 4.121/62) alterou o Código Civil de 1916 e passou a assegurar o pátrio poder para ambos os pais, o que ocasionou a substituição da expressão “pátrio poder” pela expressão “poder familiar”.

O CC de 1916 estabelecia que na falta do marido, a mulher exercia esse poder. Caso a mulher viúva, se casasse novamente, perdia o poder familiar e só podia voltar a tê-lo se voltasse a ser viúva. No caso de divergência entre os genitores, prevalecia a vontade do pai, podendo a mãe socorrer-se da justiça.

A Constituição federal, no art. 5º, I, recepcionou o CC de 1916 no que diz respeito ao poder familiar, e concede tratamento igual entre os genitores assegurando-lhes iguais direitos e deveres em relação à sociedade conjugal, conforme previsto no art. 226, §5º.

Por sua vez, o Estatuto, buscando acompanhar a evolução das relações familiares, deixou de ter um sentido de dominação e passou a ter sentido de proteção à criança e ao adolescente, impondo mais deveres e obrigações dos pais do que direitos para com os filhos.

Ainda que a substituição da expressão pátrio poder, por poder familiar tenha acontecido buscando referir-se à igualdade de condições entre os genitores, não agradou, pois, segundo alguns doutrinadores, tal substituição deixou de incluir real sentido do poder familiar, que é a obrigação dos pais no que diz respeito à pessoa dos filhos e não da família, como sugere o nome.

Como pondera Maria Berenice Dias, no livro Manual de Direito das Famílias:

De objeto de poder, o filho passou a sujeito de direitos. Essa inversão ensejou modificação no conteúdo do poder familiar, em face do interesse social que envolve. Não se trata do exercício de uma autoridade, mas de um encargo imposto por lei aos pais. O poder familiar é sempre trazido como exemplo de noção de poder-função ou direito dever, consagradora da teoria funcionalista das normas de direito das famílias: poder que é exercido pelos genitores, mas que serve ao interesse do filho. Página 46, livro Manual de Direito das Famílias, 10ª edição, Editora Revista dos Tribunais, ano 2015, São Paulo

CARACTERÍSTICAS DO PODER FAMILIAR

O poder familiar é irrenunciável, intransferível, inalienável e imprescritível. Decorre tanto da paternidade natural como da filiação legal e da sócio-afetiva. As obrigações que dele surgem são personalíssimas. Como os pais não podem renunciar aos filhos, os encargos que derivam da paternidade também não podem ser transferidos ou alienados. Nula é a renúncia ao poder familiar, sendo possível somente entregar a terceiros o seu exercício, preferencialmente a um membro da família.

De acordo com o art. 249 do ECA (Princípio da Proteção Integral), o inadimplemento dos deveres inerentes ao poder familiar configura infração susceptível à pena de multa.

Os filhos de zero a dezoito anos estão sujeito ao poder familiar. E se são falecidos ou desconhecidos os genitores, os filhos ficam sob tutela, de acordo com o que preceitua o CC de 2002, no seu art. 1728, I.

O filho maior e incapaz está sujeito à curatela, podendo o pai ou a mãe em separado ou juntos serem nomeados seus curadores, de acordo com o art. 1775, §1º do CC.

No caso dos filhos havidos fora do casamento, onde fica impossibilitado o compartilhamento do poder familiar entre os genitores, o art. 1611 do CC, contrariando absurdamente o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, permite que a guarda do filho fique condicionada à concordância do cônjuge do genitor com o objetivo