A Guarda Compartilhada

  GUARDA COMPARTILHADA

1. DA FILIAÇÃO

1. CONCEITO

A filiação é o vínculo que se estabelece entre pais e filhos. Sob uma visão ampla, a filiação envolve todas as relações, desde àquela em que há um parentesco consaguíneo em linha reta de primeiro grau entre uma pessoa e aqueles que lhe deram a vida, podendo ainda ser as relações socioafetivas entre pai adotivo e filho adotado ou mesmo as que ocorrem por meio de inseminação artificial ou mesmo outras modalidades de fertilização.

Em nossa Constituição em seu art. 227, traz elencados os direitos protetivos e assistenciais que os pais devem exercer em relação aos seus filhos menores.

Art. 227: É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

A Constituição de 1988 culminou por proibir qualquer tipo de qualificação relativa à filiação, porém em nossa doutrina temos tipos de filiação com conotação didática para a compreensão do fenômeno, nas quais podemos citar a filiação legítima e a filiação ilegítima, terminologia, estas, usadas no Código Civil de 1916.

A Filiação legítima, que é aquela que se dá origem na constância do casamento dos pais mesmo que nulo ou anulado, podendo ainda, ser presumida legalmente a filiação, que é possível se provar pela certidão de nascimento inscrito no Registro Civil, ou por qualquer modo admissível em direito, caso não haja o referido registro, existindo também presumido como filho legítimo aqueles provenientes de inseminação artificial e reprodução assistida.

A filiação legitimada, que é aquela em que o filho adquire o status de legítimo pelo subseqüente matrimônio dos pais, por não ter nascido ou mesmo gerado na Constância do casamento.

        E por fim a filiação ilegítima, ou também conhecida por filiação fora do casamento, que são decorrentes de relações extras matrimoniais.

Cabe enfatizar que a Constituição Federal de 1988 equipara os filhos, proibindo qualquer tipo de discriminações, porém apesar da igualdade de direitos estabelecida em lei, os filhos nascidos fora do casamento não gozam da presunção de paternidade outorgada aos filhos de pais casados entre si.

1.2 PODER FAMILIAR

        O poder familiar é o conjunto de direitos e obrigações exercido por ambos os pais em igual condição, à pessoa e aos bens do filho menor não emancipado.

Antigamente o poder sobre o menor era exercido unilateralmente pelo pai, também conhecido como pátrio poder, porém a partir do Código Civil de 2002 foi substituída a expressão para ‘poder familiar’ e também o seu entendimento, já que atualmente em nossa legislação se prevê a igualdade entre os membros da família, esse poder é conferido simultânea e igualmente a ambos os genitores, e, excepcionalmente, a um deles, na falta do outro.

Esse poder sobre o menor é necessário, uma vez que, todo ser humano em sua infância e adolescência não consegue por si só, prover de tudo o que lhe é necessário, precisando de alguém para cuidar, educar, defender, cuidar de seus interesses. Compete aos pais quanto à pessoa dos filhos menores segundo o art. 1634 do Código Civil: dirigir-lhes a criação e educação, aqui engloba condições físicas, morais, sociais, culturais, religiosas, dentre outras, que os pais têm que prover e instruir de acordo com seus recursos, assegurando assim os direitos fundamentais à pessoa humana; tê-los em sua companhia e guarda, pois a quem cabe a criação, cabe também a guarda e proteção; conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casar, na falta destes, o magistrado poderá suprir; nomear tutor, se um dos pais não sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercitar o poder familiar; representá-los, até os 16 anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem parte, suprindo-lhes o consentimento; reclamá-los de quem ilegalmente os detenha, por meio de ação de busca e apreensão, porém não se poderá exercer esse direito, os genitores que se descuidam inteiramente dos filhos ou ainda os mantém em lugar prejudicial a sua saúde; e exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição, sem prejuízo à sua boa e completa formação.

O poder familiar segundo o Código Civil possui um caráter protetivo, e é dever e interesse do Estado resguardar a proteção desse poder, já que essas crianças e adolescentes serão mais tarde a sociedade futura.  

Sendo o Poder Familiar um “direito-função” e um “poder-dever”; irrenunciável pelos pais; como outra característica marcante temos a indisponibilidade, pois os pais não podem transferir a outrem, cabendo somente como exceção a delegação para prevenir ocorrências irregulares do menor; é imprescritível, sendo que os genitores só poderão perdê-lo nos casos previstos em lei; é incompatível com a tutela, pois não se pode nomear tutor ao menor quando os genitores não foram destituídos do poder familiar; e tem como natureza uma relação de autoridade dos pais para os filhos menores, também conhecido como dever de obediência como nos traz o art. 1634, VII do Código Civil.

Art. 1.634. Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores:

VII - exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.  

Neste sentido temos também o entendimento da Lei 8.069/90 – Estatuto Da Criança e do Adolescente

Art. 27. O reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrição, observado o segredo de Justiça.

No que tange à abrangência do Poder Familiar admite-se que ele seja exercido por ambos os pais, porém quando existe alguma divergência entre eles, qualquer um deles poderá recorrer ao juiz para a solução do desacordo. Na constância do casamento se houver a falta ou o impedimento de um dos pais o outro passará a exercê-lo com exclusividade. Nos casos de Divórcio, Separação Judicial ou mesmo a dissolução da união estável, o poder familiar em relação aos filhos menores não se modifica, o que altera é somente que a guarda da criança ficará conferida a um dos genitores. Temos também como outra hipótese o filho não reconhecido pelo pai, este ficará sob o poder familiar exclusivo da mãe, e se a mãe não for conhecida, ou se for incapaz de exercê-lo, nomeará um tutor ao menor. Existem também casos em que ocorre a morte de um dos genitores, neste caso o poder familiar passa a ser exclusivo do genitor sobrevivente.

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