A Judicialização a Saúde

FACULDADE DOCTUM DE MANHUAÇU

CURSO DE DIREITO

RESENHA CRÍTICA

MANHUAÇU

2019

FACULDADE DOCTUM DE MANHUAÇU

CURSO DE DIREITO

RESENHA CRÍTICA

Resenha crítica apresentado à Disciplina Integradora VII, como requisito parcial para obtenção de notas, desenvolvido pelos alunos do 7° período B.

Professora: Keiciane Valério Emerik.

MANHUAÇU

2019

A Efetivação do Direito à Saúde por uma Jurisdição Serafim Limites e Possibilidades.

Autor: Rogério Gesta Leal

No artigo em estudo, o autor busca primeiramente enfatizar a saúde como um direito fundamental, abordando ser um direito primário e absoluto, no qual a partir dele pode-se exercer os demais direitos e por esta razão é considerado um direito inviolável. O direito à saúde disposto no artigo 6º da constituição e em vários outros dispositivos do mesmo texto, exige do Estado prestações positivas no sentido de garantia e efetividade, e o autor então questiona, que esses direitos fundamentais necessitam disponibilidades financeiras do Estado, o que fez com que criasse a dogmática da reserva do possível para se concluir que este direito só existe quando e enquanto existir dinheiro nos cofres públicos, ou seja o autor a princípio delineou o tema sobre a perspectiva de como direito à saúde é visto em face do Estado.

O autor em seu artigo também demarcou as questões atinentes às competências das entidades federativas na efetivação de direitos através de políticas públicas, sustentando que qualquer política pública no Brasil tem como função de servir como esfera de intermediação entre o sistema jurídico-constitucional e o mundo de vida Republicano, tentando diminuir a tensão entre validade e faticidade que envolve o estado e a sociedade.

 O artigo sustenta a ideia de que o sistema jurídico determina ao Estado o dever de prestar saúde pública a população, mas não discrimina em termos de entidade federativa, haja vista que, tais normas possuem caráter regulatório geral e a todos vincula inclusive a sociedade. A responsabilidade da sociedade civil é de grande importância, tanto para as definições do perfil de parlamento e do Chefe do Executivo como no âmbito do controle desses poderes. Em seguida, Rogério destaca duas variáveis necessárias, que segundo ele, cada demanda de saúde submetida ao Estado é merecedora de apreciação e ponderação dessas duas variáveis, são elas: (a) a variável qualitativa-normativa-constitucional (e infraconstitucional) enquanto direito fundamental assegurado a sociedade brasileira e com partida dentre todos os atores envolvidos; (b) a variável quantitativa orçamentária, em face das possibilidades materiais limitadas do atendimento de demanda cada vez mais ilimitadas.

Quando se fala em saúde e sua efetivação, mister é que se visualize a demanda social e universal, não somente a contingencial submetida à aferição administrativa ou jurisdicional, pois atendendo somente aqueles que acorrem de pronto ao Poder Público (executivo ou judicial), corre o risco de acabar com a possibilidade do atendimento de todos aqueles que ainda não tomaram inciativa de procurar o socorro público, por falta de informações ou recurso para fazê-lo.

Diante disso, ao final o autor menciona o Agravo de Instrumento em face de decisão que indeferiu a antecipação de tutela pleiteada na ação ordinária ajuizada contra o Estado do Rio grande do Sul a concessão de medicamentos pleiteados no montante de R$ 10.200,00 reais, e faz a concordância com as palavras de Marinoni em que deve haver ponderação dos bens jurídicos em jogo aplicando-se a princípio da proporcionalidade, feito e isso, afigura como o correto tal indeferimento do pleito antecipatório em face de parcos e pouco conclusivos elementos atinentes a real necessidade, pois deve ser aferido a partir de instrumentos e instrução probatória que não periclite de forma letal o bem jurídico tutelado (vida), no particular.

A JUDICIALIZAÇÃO DO DIREITO À SAÚDE: A OBTENÇÃO DE ATENDIMENTO MÉDICO, MEDICAMENTOS E INSUMOS TERAPÊUTICOS POR VIA JUDICIAL: critérios e experiências.

         É valido começar dizendo que: “a saúde é um dever de todos e dever do Estado”, ou seja, o Estado precisa garantir o direito a saúde para todos os cidadãos, sendo um direito fundamental. O SUS (Sistema Único de Saúde) é falho, e muita das vezes não consegue atender a demanda. Por este motivo, a população acaba procurando o judiciário, onde o mesmo tem sido provocado a coagir a Administração a cumprir o dever que a Constituição lhe impõe, garantindo o direito a saúde.
        É tão grande a quantidade de ações judiciais com esse intuito, que o fato já vem sendo chamado de “ Judicialização da Saúde”, “Judicialização da Assistência Farmacêutica”. A Constituição Federal assegura esse direito, e é justamente por isso que dizemos ser dever do Estado executar essa obrigação............................
        No entanto, de forma paradoxal, pela sua própria extensão e complexidade, essa estrutura vem se mostrando ineficaz. Seu funcionamento demanda alto custo, há falta de investimentos, a pluralidade de normas não raro gera controvérsias que dificultam a atuação, enfim, há uma série de elementos que podem ser apontados como causas da “falência” dessa estrutura. A falta ou falha na prestação de assistência farmacêutica é um fator que evidencia a ineficiência da estrutura do SUS. É importante ressaltar que declarações internacionais foram fundamentais para o reconhecimento dos direitos sociais, entre os quais o direito à saúde. Isso porque após a Segunda Guerra Mundial, quando o mundo todo restou abalado com as atrocidades sofridas e a sociedade internacional passou a questionar condições humanas e a necessidade de garantia efetiva dos direitos humanos, os Estados viram-se obrigados atribuir sentido concreto aos direitos sociais...........................
         É oportuno ressaltar que declarações internacionais foram fundamentais para o reconhecimento dos direitos sociais, entre os quais o direito à saúde. Isso porque após a Segunda Guerra Mundial, quando o mundo todo restou abalado com as atrocidades sofridas e a sociedade internacional passou a questionar as condições humanas e a necessidade de garantia efetiva dos direitos humanos, os Estados viram-se obrigados a atribuir sentido concreto aos direitos sociais. A partir desses documentos declaratórios de direitos humanos, os ordenamentos jurídicos de cada país tendem a garantir internamente os direitos fundamentais (sem perder de vista a necessidade conjunta de internacionalização), sob uma perspectiva de generalização (extensão da titularidade desses direitos a todos os indivíduos).
           O art. 6º informa que a saúde é um direito social. No artigo 7º há dois incisos tratando da saúde: o IV, que determina que o salário-mínimo deverá ser capaz de atender as necessidades vitais básica do trabalhador e sua família, inclusive a saúde, entre outras, e o XXII, que impõe a redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança. De acordo com o art. 23, inc. II, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios possuem competência comum para cuidar da saúde. Como se observa, muitas são as normas constitucionais que tratam, diretamente, da saúde, o que demonstra a preocupação do poder constituinte, inclusive o derivado, em dar plena efetividade às ações e programas nessa área...................................................................................................
        Inicialmente, há limites decorrentes da própria abrangência do direito à saúde, já que os direitos fundamentais, por natureza, são passíveis de limitação, inclusive pelo próprio legislador ordinário. Até valores a princípio absolutos, como a vida, podem sofrer limitações normativas, a ponto de se admitir a legítima defesa como excludente de antijuridicidade do crime de homicídio ou de se autorizar a pena de morte em caso de guerra, por exemplo. Como se pode perceber, o princípio da proporcionalidade não é útil apenas para verificar a validade material de atos do Poder Legislativo ou do Poder Executivo que limitem direitos fundamentais, mas também para, reflexivamente, verificar a própria legitimidade da decisão judicial, servindo, nesse ponto, como verdadeiro limite da atividade jurisdicional. O juiz, ao concretizar um direito fundamental, também deve estar ciente de que sua ordem deve ser adequada, necessária (não excessiva) e proporcional em sentido estrito. A “reserva do possível”, no que toca à possibilidade financeira do Estado, consubstancia a disponibilidade de recursos materiais para cumprimento de eventual condenação do Poder Público na prestação de assistência farmacêutica.
        Vê-se, portanto, que a legislação infraconstitucional garante expressamente não só a assistência farmacêutica, como também o fornecimento de “insumos terapêuticos” (tais como órteses, próteses, cadeiras de rodas, marcapassos, etc.). Neste último caso, a previsão legal destina-se tão só às crianças, adolescentes e idosos, que por explícita previsão constitucional possuem tratamento prioritário em nossa sociedade.............................................................................................................
         É do conhecimento de todos a escassa assistência farmacêutica implementada pelo Poder Público, e sabe-se que nem sempre a mesma atende as necessidades do paciente, muitas vezes por falta dos recursos necessários, como medicamentos especiais.  Mas esse não é o único motivo para tal falha, visto que questões administrativas, como entraves no procedimento de aquisição ou distribuição do medicamento também tem grande influência nesse ponto.  O inciso XXXV do artigo 5º da Constituição Federal dispõe que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. A falta ou deficiência dos serviços de saúde prestados pelo Estado – incluídos nessa prestação a assistência farmacêutica e o fornecimento de insumos terapêuticos, conforme visto alhures – sem dúvida nenhuma ameaça o direito à vida e, em muitos casos, é capaz de produzir lesão irreparável a esse direito. É notório o grande avanço das indústrias farmacêuticas nos últimos anos, entretanto, produtos recém-lançados possuem, em maior ou menor grau, eficácia similar à de remédios já conhecidos e disponíveis no mercado e inclusos na lista de distribuição da rede pública de saúde. Vale ressaltar, que os novos remédios custam mais que os atualmente padronizados pelo SUS.
        Produtos comercializados fora do Brasil ou ainda em fase de testes, não possuem registro no país, portanto não devem ser distribuídos pelo SUS, pois podem pôr em risco a saúde de quem os consumir. São justamente esses medicamentos que o Estado mais vem sendo obrigado a fornecer por pedidos na Justiça. É importante ressaltar que a entrega de medicamentos por decisão da Justiça compromete a dispensação gratuita regular, já que os governos precisam remanejar recursos vultosos para atender situações isoladas. Não obstante, em algumas hipóteses, a inexistência de registro não impede a prescrição e, consequentemente, não impede a condenação judicial do Poder Público no fornecimento da substância. Em atendimento à política nacional de medicamentos, instituída pela Portaria MS 3916/98, a prescrição de medicamentos no âmbito do SUS deve observar o “Formulário Terapêutico Nacional”, que tem a finalidade de orientar os profissionais de saúde quanto ao manuseio de produtos farmacêuticos disponíveis no mercado..................................................................................................
        Existem substâncias modernas e eficazes no tratamento de determinadas doenças, em especial no tratamento de doenças raras e/ou graves que são utilizadas há anos em diversos países, mas não são vendidas ou produzidas no Brasil porque não tiveram concluído seu processo de registro na Anvisa/MS, cuja tramitação é demasiadamente morosa. Essa morosidade é, inclusive, reconhecida pelo Poder Público, e levou a Anvisa a editar a Resolução RDC nº 28/2007, publicada no Diário Oficial de 5/4/2007, que visa legitimar as priorizações de análise de petições no âmbito da área de medicamentos, de acordo com a relevância do interesse público representado nas petições, e dar transparência a esses procedimentos. O Dr. Desiré Carlos Callegari, presidente do conselho, afirmou: “Se por um lado é proibido prescrever medicamento não reconhecido pela Anvisa, a demora em conceder o registro acaba estimulando ações judiciais”.
        Parte dos medicamentos não são aprovados por falta de comprovação efetiva de segurança e eficácia, levantando dúvidas sobre a prescrição. Mas alguns já estão aprovados por agências reguladoras de outros países. “Alguns medicamentos representam um real avanço na medicina, que mudam dramaticamente o curso de doenças graves. Não há sentido, portanto, para justificar a impossibilidade de fornecimento do medicamento prescrito apenas pelo fato de seu registro ainda não ter sido concluído. ” ......................................................................................................
        Há hipóteses, ainda, em que a necessidade de registro é afastada pela própria lei. Como disposto no artigo 24, da Lei 6.360/76: Estão isentos de registro os medicamentos novos, destinados exclusivamente a uso experimental, sob controle médico, podendo, inclusive, ser importados mediante expressa autorização do Ministério da Saúde. .....................................................................................................
        É de suma importância observar cautelas ou critérios no manejo dos mecanismos processuais que viabilizam a intervenção jurisdicional na efetivação da assistência farmacêutica pelo Poder Público, a fim de se evitar prejuízos ao Sistema Único de Saúde e, consequentemente, à própria população. Como o registro citado acima, e também a prescrição. .....................................................................................
        É imprescindível que o magistrado verifique se a prescrição médica é condizente com o diagnóstico da moléstia que acomete o paciente e com os tratamentos a que ele já se submeteu, também é necessário constatar se a emissão de receita foi efetuada por profissional habilitado e especialista no trato de problemas da espécie e se a dosagem prescrita atende as finalidades do tratamento. Em alguns casos os medicamentos de alto custo são prescritos independentemente da existência e disponibilidade no âmbito do SUS – de outros medicamentos que podem produzir os mesmos resultados no tratamento da doença.