A MONOGRAFIA PÓS EM DIREITO TRIBUTÁRIO

INTRODUÇÃO

O tema abordará como objeto de estudo, o instituto transacional, identificando nas normas de transação da obrigação tributária, as formas de viabilizar o direito tributário participativo, disponibilizando o crédito tributário na transação.

Originariamente, o instituto da transação, em sentido amplo, significa solução transacional, que admite três subtipos: mediação, acordo (chamado de transação em sentido estrito) e arbitragem.

Consoante dispõe o artigo 171 do Código Tributário Nacional os conceitos da transação insculpidos neste artigo encontram origem, definição e conteúdo no direito privado, comandados pelo Direito Civil.

Diferentemente das soluções aos litígios na esfera judicial, esta modalidade permite a resolução dos conflitos fora do âmbito do poder judiciário com a participação do contribuinte nas soluções administrativas.

Incumbe destacar que, para a solução transacional do crédito tributário este, deve-se antes de tudo ser constituído da obrigação tributária pela autoridade administrativa competente pelo lançamento.

Destacamos que a solução transacional está prevista no ordenamento positivo brasileiro, no Código Tributário Nacional, como uma das formas de extinção das obrigações tributárias.

O Poder Judiciário Brasileiro depara-se com uma crise no qual se vê a necessidade de instituir métodos que ensejam a viabilização de solução de conflitos, com o fito de alcançar de forma consensual a solução dos mesmos, promovendo a pacificação social.

Há, pois, formas e possibilidades do poder público de solucionar as controvérsias, seja pela transação e arbitragem Entretanto, tem-se nesse contexto, nítida a relevância ao instituto da transação em matéria tributária, pois consiste em instrumento apto a possibilitar às partes (contribuintes e Administração Tributária) a composição dos conflitos interpretativos, sem a necessidade do dispêndio de tempo e de recursos que as discussões administrativas e judiciais proporcionam a ambas, nem de assunção do ônus da imprevisibilidade que elas proporcionam.

1. TRANSAÇÃO NO DIREITO CIVIL

O instituto da transação é eminentemente do Direito Privado, sendo particularmente tratada no âmbito no Direito Civil, mais precisamente no art. 840 e seguintes do Código Civil Brasileiro de 2002. Entretanto, o instituto da transação também tem previsão legal no Direito Público, tipificado no Código Tributário Nacional como uma das causas extintivas do crédito tributário.

" [...] a doutrina conceitua a transação como sendo a solução contratual da lide; conceito da lei: transação é o contrato pelo qual as partes terminam ou previnem um litígio mediante concessões mútuas, art. 840. É essencial que na transação existam concessões mútuas, ou seja, cada uma das partes perde e ganha um pouco. As concessões podem ser desproporcionais, ou seja, uma parte pode se quiser perder mais do que a outra, mas as concessões têm que ser mútuas. Se uma das partes perde tudo e esta parte é o credor existe remissão da dívida, mas não transação. Igualmente, se o devedor perde tudo existe pagamento, mas não transação." (Menezes, Rafael de. 2012).

A própria definição está legalmente inserida no artigo 840 do Código Civil, sendo que é lícito aos interessados prevenirem ou terminarem o litígio mediante concessões mútuas. É ato jurídico, pelo qual as partes, fazendo concessões recíprocas, extinguem obrigações litigiosas ou duvidosas.

Historicamente a transação, no Corpus Iuris Civilis, foi comtemplada entre os contratos inominados, assim considerada, por não se enquadrar em nenhum contrato típico, sendo que esses contratos não geravam obrigações.

A transactio, definida pelos jurisconsultos romanos “é a convenção pela qual as partes, mediante concessões recíprocas, regulam, de novo, uma relação já existente entre elas e a cujo respeito há controvérsia, a fim de pôr termo a uma lide ou evitá-la”.

E prosseguindo complementa: “no instante em que um dos contratantes efetua a prestação, nasce para outro a obrigação de prestar a contraprestação”.

E, buscando, também a mesma origem:

No direito romano a transação destinava-se a extinguir uma obrigação, por ser uma convenção em que alguém renunciava um direito em litígio, recebendo, porém, uma retribuição. (...) que no período romano o requisito da existência de concessões recíprocas, constituía o pressuposto essencial, verdadeira condição jurídica da transação. E que, no Código Justiniano encontrava-se o princípio vigente segundo o qual ‘de modo algum se verifica a transação, sem que nada se dê, se retenha ou se prometa.

Para Carnelucci a transação é a solução contratual da lide. É “o equivalente contratual da sentença”, e o artigo 849 do Código Civil informa que a transação só se anula por vício de vontade e não se anula por erro de direito.

2. MEDIAÇÃO

O Sistema Judiciário Brasileiro se utiliza recursos através da Mediação e Arbitragem como técnicas alternativas ao Sistema.

Vislumbra-se que para que uma pessoa venha a se utilizar destas técnicas ela opta por resolver seus litígios por estes métodos alternativos ao invés de recorrer ao Poder Judiciário Estatal.

A Mediação é uma técnica consensual que se utiliza de métodos psicológicos para que um terceiro neutro denominado mediador, o qual tem a incumbência de intervir na comunicação de duas partes em litígio e ajudá-los a analisar o real interesse que está originando o litígio e a impossibilidade de acordo entre elas. O mediador é um facilitador atuante, mas não opõe soluções às partes. As partes são auxiliadas pelo Mediador a encontrarem opções de acordo diferentes e mais amplas do que as apresentadas por elas no início da tentativa de negociação e, portanto há uma nova oportunidade de as partes alcançarem uma solução ganho, mantendo o poder decisório sobre a questão em suas próprias mãos.

3. ARBITRAGEM

De acordo com Menezes (2012), o Código Civil retrata a arbitragem como um compromisso. Em 1996 foi instituída a lei 9.307, que conceitua a arbitragem como o acordo pela qual as partes, por não chegarem à transação, concordam em ter sua lide submetida à decisão de um árbitro, de um “juiz