A Nota de Aula

UNIVERSIDADE FEDERAL DO CEARÁ

FACULDADE DE DIREITO

DEPARTAMENTO DE DIREITO PRIVADO

DISCIPLINA: DIREITO CIVIL II (OBRIGAÇÕES)

PROFESSOR: WILLIAM PAIVA MARQUES JÚNIOR

MONITORA: ANTONIA ANGÉLICA P. DE ARAÚJO

Nota de Aula nº 4: Das Modalidades das Obrigações (arts. 233 a 285 CC/2002).

- Das Obrigações de Fazer (obligatio faciendi), (arts. 247 a 249, CC/2002).

* Conceito:

- Tratam-se, as obrigações de fazer, daquelas em que a prestação consiste em atos ou serviços a serem executados pelo devedor. Qualquer forma de atividade humana lícita, possível e vantajosa ao credor (material ou imaterial), pode constituir objeto da obrigação.

- C. R. Gonçalves: obrigação de fazer = prestação de fato.

-- Trabalho físico ou intelectual (serviço) determinado pelo tempo, gênero ou qualidade (“interesse do credor nas energias do obrigado”).

-- Trabalho determinado pelo produto (“interessa o resultado”). Exs.: escrever um romance; construir uma casa.

-- Fato vantajoso ao credor. Exs.: promessa de recompensa; obrigação de locar um imóvel; obrigação de prestar fiança.

- Pablo S. Gagliano e Rodolfo P. Filho:

-- Obrigação de fazer FUNGÍVEL: quando não há restrição negocial a que o serviço seja realizado por terceiro.

-- Obrigação de fazer INFUNGÍVEL: quando o adimplemento só se dá com a prestação do fato pelo próprio devedor.

- Obrigação de fazer x Obrigação de dar (geralmente o dar e o fazer caminham juntos, ex.: contrato de empreitada - obrigação de dar o material e de fazer a obra):

-- Obrigação de fazer: o dar é consequência do fazer; o devedor entrega a coisa depois de confeccioná-la. Ex.: pintar um quadro.

-- Obrigação de dar: o dar não é consequência do fazer; o devedor entrega a coisa sem ter de fazê-la previamente. Ex.: entregar o imóvel objeto de contrato de compra e venda.

Quanto à (in)fungibilidade:

-- Obrigação de fazer: fungível/infungível - muitas vezes a pessoa do devedor é fator determinante para o cumprimento da obrigação. Ex.: artista contratado para fazer uma apresentação.

-- Obrigação de dar: fungível - em regra o interesse do credor é apenas no objeto da prestação, não tendo relevância as características pessoais do devedor. (Art. 305, CCB: O terceiro não interessado, que paga a dívida em seu próprio nome, tem direito a reembolsar-se do que pagar; mas não se sub-roga nos direitos do credor. Parágrafo único. Se pagar antes de vencida a dívida, só terá direito ao reembolso no vencimento.).

Quanto à forma de execução:

-- Resta superada a impossibilidade de execução por tutela específica nas obrigações de fazer, contemporaneamente tal forma de execução é cabível tanto nas obrigações de dar quanto nas de fazer, nestas por meio da fixação de astreintes (Súmula nº 410, STJ: A prévia intimação pessoal do devedor constitui condição necessária para a cobrança de multa pelo descumprimento de obrigação de fazer ou não fazer; arts. 497, 498 e 536, CPC/2015). É cabível a fixação de astreintes inclusive em caso de descumprimento de obrigação de fazer pela Fazenda Pública, segundo a jurisprudência do STJ.

- Obrigação de fazer x Obrigação de não fazer: W. B. Monteiro - “Uma e outra se traduzem por atos humanos. Distinguem-se, entretanto, uma vez que, na primeira, positivo é o respectivo conteúdo (prática do ato), e, na segunda, negativo (abstenção do ato)”.

- W. B. Monteiro:

                -- Obrigação de fazer SIMPLES: quando a prestação consiste em um só ato.

                -- Obrigação de fazer COMPLEXA: quando a prestação consiste em diversos atos, ligados, porém, pelo mesmo vínculo.

* Espécies:

- Infungível, imaterial ou personalíssima (intuitu personae): interessa a pessoa do devedor, este só se exonerará se ele próprio cumprir a prestação, executando o ato ou serviço prometido, não podendo se dar o adimplemento da obrigação por meio de sua substituição por outra pessoa. A obrigação de fazer infungível constitui exceção e decorre do título ou das circunstâncias.

                -- Convencional: quando, por meio de cláusula expressa, for convencionado que o devedor deve cumprir pessoalmente a prestação.

                -- Decorrente da natureza da prestação: quando, mesmo que de forma tácita, a avença se dá em razão de qualidades profissionais, artísticas ou intelectuais do contratado. Exs.: famoso cirurgião que assume obrigação de natureza estética (a técnica do expert é infungível, não o fazer em si, haverá o adimplemento da obrigação ainda que os atos não sejam executadas pelo próprio cirurgião, quando este apenas orientar a sua equipe durante os procedimentos); intérprete de músicas populares que se compromete a atuar em determinado espetáculo.

- Fungível, material ou pessoal - a regra (a infungibilidade é a exceção): quando interessa apenas a prestação em si, não havendo exigência expressa quanto à execução pelo próprio devedor, nem se tratando de ato ou serviço cuja execução depende de qualidades pessoais daquele, podendo ser realizado por terceiro, ex.: pedreiro que é contratado para construir um muro ou consertar uma calçada (Art. 249, CC: Se o fato puder ser executado por terceiro, será livre ao credor mandá-lo executar à custa do devedor, havendo recusa ou mora deste, sem prejuízo da indenização cabível. Parágrafo único. Em caso de urgência, pode o credor, independentemente de autorização judicial, executar ou mandar executar o fato, sendo depois ressarcido.).

-- Pacto de contrahendo: contrato preliminar por meio do qual as partes se obrigam a celebrar contrato definitivo, isto é, obrigam-se a um fazer. Pode o pacto de contrahendo referir-se a qualquer tipo de contrato, inclusive à obrigação de emitir declaração de vontade, outorgar escritura definitiva em cumprimento a compromisso de compra e venda, por exemplo. Sob o aspecto fático, as obrigações de emitir declaração de vontade são infungíveis. No entanto, do ponto de vista jurídico, tais obrigações são fungíveis, pois é possível substituir a declaração negada por algo que produza os mesmos efeitos jurídicos (art. 501, CPC/2015). Ex.: adjudicação compulsória - arts. 1.417 e 1.418, CC; súmula No.: 239 do STJ: “O direito à adjudicação compulsória não se condiciona ao registro do compromisso de compra e venda no cartório de imóveis.”.