A Tutela de Urgência e o Novo CPC

INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem o intuito de apresentar as modificações que o projeto de lei 8.046/2010 referente ao Novo Código de Processo Civil pretende realizar no campo das tutelas de urgência, bem como efetuar um estudo comparativo com o atual Código em vigência, para apontar os avanços e os retrocessos.

A preocupação com a lesão do direito durante o trâmite processual é visível desde o início do direito moderno quando, ainda em Roma, preocuparam-se os pretores com um possível dano ao pleiteado e assim surgiu a tutela interdital onde era imposto um determinado comportamento a uma pessoa.

Assim, o presente estudo visa aprofundar-se nos institutos da tutela cautelar e da tutela antecipada com o intuito de trazer as feições tomadas por elas, através de sua evolução histórica, conceituação, características e requisitos essenciais para sua existência e as respectivas consequências que passaram a existir com o projeto do novo Código de Processo Civil.

O trabalho está dividido em quatro capítulos, onde o primeiro refere-se a evolução histórica, o segundo a tutela cautelar, o terceiro sobre a tutela antecipada e quarto capítulo quanto as alterações propostas pelo projeto do novo Código de Processo Civil.

No primeiro capítulo será abordada a evolução histórica das tutelas de urgência desde o seu surgimento até como se encontra atualmente no direito processual italiano, bem como no direito processual brasileiro. Já o segundo capítulo dará enfoque aos conceitos, características e requisitos da tutela cautelar.

O terceiro capítulo tratará dos também dos requisitos, das características e conceituação sendo que da tutela antecipada, bem como abordará a possibilidade da aplicação da fungibilidade entre as tutelas.

No quarto capítulo e mais importantes do presente trabalho abordarão todos os artigos do projeto de lei 8.046/2010 que modificará as tutelas cautelares e antecipatórias.

O método de pesquisa utilizado para o desenvolvimento do trabalho foi o hipotético-dedutivo e comparativo, pois o principal objetivo do mesmo é comparar as atuais tutela cautelar e a tutela antecipada com as alterações que poderão vir a acontecer.

Sob esta perspectiva, será trazido à baila o enfoque doutrinário através de livros, revistas, artigos e com isso a critica de todas as mudanças previstas no projeto do novo Código de Processo Civil em comparação com o atual Código de Processo Civil no que tange a tutela cautelar e a tutela antecipada.

Capítulo I DISPOSIÇÕES GERAIS

1.1 Evolução da tutela cautelar e antecipada no direito italiano

O instituto das medidas de urgência, contemplando desta forma a tutelar cautelar e antecipada, tem o seu primeiro registro de surgimento na Roma Antiga.

As medidas de urgências existentes no processo civil romano se cumpriam através da tutela interdital e realizava-se através da ordem concedida pelo juiz, denominado na época de “praetor”, determinando um comportamento a uma pessoa a pedido de outra sobre o pressuposto de que as alegações efetuadas eram verdadeiras e poderiam causar prejuízos pelo perigo da demora da prestação jurisdicional.^[1]

A tutela interdital foi introduzida no direito processual romano como tutela de urgência, com o intuito de assegurar uma resolução rápida dos mais variados interesses de forma provisória ou definitiva, para que o objeto pleiteado não viesse a perecer, o que faz a mesma possuir características semelhantes com a atual tutela antecipatória/antecipada existente no direito processual brasileiro, tendo em vista não ser necessário a instauração de um processo autônomo, porém se difere pelo fato de existir a possibilidade de concessão da tutela interdital de forma definitiva.^[2]

Já a tutela cautelar começou a aparecer no arcabouço jurídico com o surgimento da Lei das XII Tábuas que tratava quase exclusivamente de normas do direito privado como a regulação do procedimento civil, direito material de família, delitos privados entre outros danos causados as pessoas e suas propriedades.

No período da Lei das XII Tábuas existiam dois institutos que se assemelhavam bastante com a tutela cautelar quais seja: o addictus e nexus. O addictus ocorria quando o devedor ficava preso, sob a responsabilidade do credor, durante um determinado tempo como garantia de crédito e só era libertado após o pagamento de toda a dívida. Caso não houvesse quitação do débito, o devedor poderia ser vendido e transformado em escravo. Enquanto o nexus se realizava quando o devedor paga sua dívida através do esforço laboral.^[3]

Com o advento do direito canônico deixou-se de lado o entendimento clássico romano, para começar a utilizar o mecanismo do interdito em matérias possessórias. Foi nessa época que se iniciou o surgimento das primeiras definições a respeito do periculum in mora e fumus boni iuris, requisitos hoje indispensáveis para a aplicação do instituto das medidas de urgências.

 Mas, apenas com o surgimento do direito processual italiano contemporâneo que os institutos da tutela cautelar e antecipada/antecipatória começaram a ter suas bases moldadas. O Código Processual Civil Italiano vem desde o ano de 1942 realizando diversas mudanças até o presente momento, pois primeiramente só existia previsão da tutela cautelar, ou seja, tutela antecipatória não possuía previsão legal.

No Código de Processo Civil italiano, a tutela urgente está prevista em caráter geral no art. 700, dentro do capítulo que trata a respeito da tutela cautelar e requer assim a presença do fumus boni iuris e do periculum in mora, estes indicados expressamente pela norma.^[4]

Apenas no final dos anos 70, os aplicadores da norma começaram a interpretar a norma contida no art. 700 de forma a reconhecer possibilidade de através desse artigo aplicar-se o instituto da tutela antecipada deixando de aplicar a lei em sua literalidade, o que ocasionou a oposição de muitos doutrinadores, mas grande parte da doutrina e da jurisprudência começaram a acolher esta compreensão como ensina o doutrinador Arruda Alvim: