ATPS – INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO

A teoria do Ordenamento Jurídico de Norberto Bobbio é muito importante para o debate jurídico, em síntese que ele defende é:

Uma abordagem científica do direito, o que implica -- para o positivismo -- uma abordagem avalorativa, na qual prioriza-se o aspecto formal e não o material do fenômeno jurídico, sendo este o único caminho para a construção de uma genuína ciência do direito; Uma definição do direito centrada no seu aspecto coativo, como meio de fundamentar o conhecimento jurídico numa base empírica; A preponderância da legislação sobre as demais fontes do direito (característica do estado liberal); A norma jurídica como imperativo; O caráter original do pensamento de Norberto Bobbio está na sua compreensão do direito não mais centrada na norma conforme defende o Normativismo, mas centrada no ordenamento, entendido como o sistema, o conjunto das normas de uma determinada ordem jurídica.

A critica é uma tentativa de resolver alguns problemas que a teoria da norma não havia dado uma resposta insatisfatória, segundo Bobbio , concluiu-se que não e possível definir o direito a a partir da norma considerada isoladamente, passa então a fazer uma critica sistemática aos principais critérios oferecidos pela teoria da norma na tentativa de caracterizar o direito a partir de elementos da norma jurídica considerada em si mesma. O critério formal seria a tentativa de caracterizar o direito a partir de algum elemento estrutural da norma jurídica, podendo ser diferenciadas em positivas ou negativas.

Positivas são normas que obrigam a algo enquanto as negativas seriam as normas que proíbem, ficando evidente que a maior parte dos sistemas normativos. Individuais se o direito fosse reduzido a lei. O normativismo contemporâneo admite sem reservas que tanto as decisões judiciais.

Bobbio admite que num sistema normativo há somente normas hipotéticas afirma que há vários sistemas normativos. Já o critério material e manifestamente inconcluente os dois principais critérios seriam o das ações internas e externas e ações subjetivas e intersubjetivas. Há um critério que ira identificar como jurídicas as normas emanadas de um “poder soberano” aquele acima do qual não existe nenhum outro poder superior

Bobbio considera esse critério importante e não pode ser tachado de inconcludente. Como o uso da força e efetivado justamente pelo poder soberano, então há uma convergência entre a sua conclusão que expressaria uma teoria como regra coativa. A noção de poder soberano refere-se a um conjunto de órgãos através dos quais um ordenamento é posto conservado e se faz aplicar o conceito de ordenamento jurídico e soberania são conceitos que se referem um ao outro súditos afirmar que os destinatários das normas jurídicas é muito genérico e não permite uma conclusão a respeito do que seja o direito. A definição de juiz como aquele ao qual uma norma atribui o poder e dever de aplicar a norma jurídica, tornando possível a execução de uma sanção, só pode existir a partir de um conjunto de normas e, novamente, somos levado a abandonar a singularidade da norma e ir ao encontro do conjunto do ordenamento jurídico. Bobbio define norma jurídica como aquela cuja execução é garantida por uma sanção externa e institucionalizada. Esse conceito leva necessariamente à concepção do direito como ordenamento, pois ao definir o direito através da noção de sanção organizada e institucionalizada, pressupõe um complexo orgânico de normas.

O termo direito – entendido como direito objetivo – indica, portanto um tipo de sistema normativo, não um tipo de norma, pois "só em uma teoria do ordenamento o fenômeno jurídico encontra sua adequada explicação" Bobbio antecipa que a teoria do ordenamento jurídico é a única capaz de oferecer uma resposta satisfatória ao problemas das normas sem sanção, ao problema da eficácia e um critério seguro para distinguir normas meramente consuetudinárias das normas jurídicas.

Essa questão lógica é enfrentada por Bobbio como forma de fundamentar formalmente a sua teoria, pois se ele pretende que o direito seja necessariamente um ordenamento, Ele levanta três possibilidades de ordens jurídicas com apenas uma norma:

Ele levanta três possibilidades de ordens jurídicas com apenas uma norma

Primeira: uma norma de conduta que pretenda regulares todas as ações possíveis, qualificando-as com uma única modalidade, levaria a três possibilidades: Tudo é permitido, Tudo é proibido, Tudo é obrigatório.

Segunda: uma norma de conduta que regule uma única ação pressupõe sempre a uma norma geral exclusiva, pois do contrário apenas aquela única conduta regulada é que seria juridicamente possível. Assim, temos pelo menos duas normas, o que exclui logicamente a possibilidade de uma ordem jurídica de uma norma só.

Terceira: uma norma de estrutura ou competência tal como "é obrigatório tudo o que o soberano determina" seria possível. Contudo, essa norma leva a uma pluralidade de normas de conduta e pressupõe outras normas de competência.

Fontes reconhecidas: Bobbio irá chamar atenção ao fato de que, apesar dele ter levantado o problema da possibilidade de um ordenamento de uma norma só, essa questão é puramente acadêmica, pois a realidade jurídica e histórica tem demonstrado que as ordens jurídicas em geral possuem um número incontável de normas. Além disso, as normas de um ordenamento não derivam exclusivamente de uma única fonte, o que dificulta ainda mais a tarefa do jurista na identificação do direito.

A complexidade de um ordenamento jurídico deriva do fato de que a necessidade de regras de conduta numa sociedade é tão grande que não existe nenhum poder em condições de satisfazê-la sozinho. Assim, ao lado da fonte direta, há as fontes indiretas, que são a recepção e a delegação. Recepção de normas já feitas, produzidas por ordenamentos diversos e precedentes, servindo como exemplo o costume. Delegação do poder de produzir normas jurídicas a poderes ou órgãos inferiores.

O poder originário também cria novas esferas de produção jurídica, atribuindo competências a vários órgãos, entidades territoriais autônomas (estados federados, municípios) e cidadãos particulares (poder negocial). Nesse caso, tem-se uma autolimitação do poder soberano ou ainda um limite interno do poder originário.

A respeito das fontes, o que importa notar é que o ordenamento jurídico moderno, além de regular o comportamento