Agravo de instrumento

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DO 2º JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DA COMARCA DE POÇOS DE CALDAS - MG.

Referente ao Processo nº 0139674-32.2015.8.13.0518

DELMÁRIO JOSÉ PONZI DE OLIVEIRA, brasileiro, casado, aposentado, portador do RG nº 675.572 SDS-PE, inscrito no CPF sob nº 030.522.574-04, residente e domiciliado à Rua Waldemar Nery Carneiro Monteiro, nº 665, apto. 301, Boa Viagem, Recife-PE., por seu(s) procurador(es) ao fim assinado(s), nos termos do incluso instrumento de mandato (Doc. 01), com endereço profissional na Rua Arquiteto Luiz Nunes, nº 1274, CEP. 51170-430, onde recebe(m) intimações, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, opor EMBARGOS A EXECUÇÃO, nos termos dos artigos 52, inciso IX, “a”^[1], da Lei nº 9.099/95 e 917, incisos V e VI do NCPC^[2], em face da execução com base em título judicial (processo nº 0139674-32.2015.8.13.0518), que lhe move, TIAGO ANTÔNIO MAGALHÃES FILHO, brasileiro, casado, professor, RG nº 6312258 SSP-PE, residente e domiciliada a Rua João Bueno Brandão, nº 70, apto. 31, bairro São Geraldo, Poços de Caldas – MG, pelos fatos e fundamentos jurídicos que a seguir passa a expor:

SÍNTESE DO PROCESSO

No dia 20 de julho de 2015 ocorreu acidente de trânsito em que se envolveram o cliente e o autor da ação. As duas partes relatam o ocorrido para a CTTU. Ocorre que o autor entrou com ação de indenização por danos morais em virtude de acidente de trânsito cobrando o valor de C$ 1.442,00 (hum mil quatrocentos e quarenta e dois reais) referente ao pagamento da franquia à locadora do veículo. O acidente ocorreu na cidade do Recife, no entanto, o autor estava em viagem de férias e intentou a ação no local de sua residência, em Poços de Caldas, MG. A audiência de conciliação foi marcada para o dia 30 de setembro de 2015 às 10:30 horas. Em virtude do cliente residir na cidade do Recife, o mesmo não possuir condição financeira para realizar a viagem, além de possuir problema cardíaco (safenado), o que também o impossibilita de viajar e, tendo em vista que o acidente ocorreu na cidade do Recife, solicita transferência de fórum para ajuizamento da questão.

 

EM PRELIMINAR

DA NULIDADE DA CITAÇÃO

Ab initio, deve-se ter claro que a citação é o ato pelo qual o réu é chamado ao processo tornando o mesmo litigioso. Ainda, trata-se no meio pelo qual o réu toma ciência de toda matéria de fato e de direito versada pelo autor. Por fim, ato pelo qual se inicia querendo o exercício do contraditório e da ampla defesa através dos instrumentos processuais de práxis (contestação, arguição de preliminares etc).  

“A citação é o ato processual de comunicação ao sujeito passivo da relação jurídica processual (réu ou interessado) de que em face dele foi proposta uma demanda de que possa, querendo, vir a se defender ou manifestar-se”  (Fred Didier Jr, 2009, pg. 463)

Pois bem. No caso concreto o executado, ora embargante, tem domicílio e residência na cidade do Recife, Estado de Pernambuco, local no qual ocorreu o fato narrado na petição inicial, e que ensejou a sentença exequenda, a qual é nula de pleno direito, porquanto o mesmo não recebeu nem sequer tomou conhecimento do respectivo ato.

Com efeito, o exequente age com má-fé, porquanto tem pleno conhecimento de que o executado é uma pessoa idosa, residente na Cidade do Recife, e, sutilmente ajuizou a presente demanda nessa Comarca, dificultando por completo o exercício da ampla defesa e do contraditório.

Excelência, o executado nasceu no dia 25 / 03 / 1947, possui atualmente 80 (oitenta) anos de idade!!! Isso é fato incontroverso, omitido pelo exequente.

Na espécie, um processo dessa natureza, ajuizado numa Comarca distante mais de 1.000 km, do domicílio do réu, configura sem dúvida a intenção maliciosa do autor, de dificultar a defesa do réu, bem como enriquecer ilicitamente.

Nos autos não há qualquer prova no sentido de que o embargante teve conhecimento do ato citatório, não há!

O embargante além de idoso, é aposentado, não possuindo a mínima condição financeira para se deslocar até essa Comarca, viagem por demais onerosa. Para a sua citação, deveria ter sido expedida carta precatória, porquanto domiciliado em outra Comarca, não podendo ser constrangida a vir se defender em local extremamente distante do seu domicílio / residência.

Salta aos olhos a configuração de cerceamento de defesa, por absoluta falta de citação regular.

Além do mais, data vênia, outra vertente há de se demonstrar, qual seja, mostrou-se prematura a decisão desse MM. Juízo de Direito da Comarca de Poços de Caldas, ao julgar procedente o pedido encerramento, desde logo, a instrução processual, sequer ouvindo uma só testemunha.

Ainda que admissível fosse a pena de confissão, no caso, não induz ela a uma presunção absoluta, como está a defender o embargado.

Pontes de Miranda leciona, a respeito, que:

“Presumem-se confessados os fatos contra a parte alegados, diz a lei. É o princípio de que a confessio ficta se equipara à confissão, de modo que opera tal como operaria, no mesmo processo, a confissão verdadeira ou efetiva. Quer dizer: só a respeito dos fatos suscetíveis de ser confessados e conforme a força probante que a confissão verdadeira teria, na demanda. Deve o juiz levá-la em conta como levaria a outra. Aliás, a confissão do art. 343, §§ 1º e 2º, é simples presunção, como a outra” (Comentários ao Código de Processo Civil, Tomo IV, págs. 308/309, 3ª ed., com atualização legislativa de Sérgio Bermudes).

A presunção estabelecida em lei é, destarte, juris tantum; vale dizer, pode ceder aos demais elementos probatórios coligidos nos autos, no caso concreto o embargante não teve a mínima chance de defesa, sequer foi citado regularmente.

Consoante ainda o escólio de Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart:

“Tem-se, então, que, embora elemento relevante para a definição da controvérsia judicial - e que normalmente, haverá de ser tomado como ponto central de apoio pelo juízo -, não pode a confissão ficta (assim como não o será a confissão real) constituir elemento absoluto, capaz de, por si só, vincular à cognição do juiz, excluindo de sua apreciação qualquer outro elemento de prova. Ao contrário, diante da atual posição do magistrado no processo - e da tendência que se forma, cada vez com maior intensidade no sentido da liberdade do juiz (e de seu compromisso) na busca da justiça e do perfeito delineamento dos fatos da causa -, tem ele plenas condições de afastar a presunção de veracidade dos fatos gerada com a confissão ficta, se de outra forma se convencer, diante da realidade dos autos. Tais situações serão, é verdade, excepcionais, mas não se pode negar que ocorrem na prática (especialmente em países onde a grande massa da população não tem qualquer orientação sobre seus direitos, ou sobre a significação efetiva de suas palavras)” (Comentários ao Código de Processo Civil, vol. 5, págs. 60/61, 2ª ed.).