Agravo de instrumento

EXMO. SR. DR. DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 5ª REGIÃO.

REF: EXECUÇÃO FISCAL Nº. 0000417-11.2016.4.05.8311

AGRAVANTE: CDLB DISTRIBUIDORA LTDA.

AGRAVADA: UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL).

                CDLB DISTRIBUIDORA DE ALIMENTOS LTDA., nos autos do processo em epígrafe, vem, mui respeitosamente, à presença de V. Exa., através de seus procuradores infra-assinados em procuração anexa [Docs] interpor o presente AGRAVO DE INSTRUMENTO contra decisão proferida pelo MM. Juiz da 30ª Vara da Justiça Federal de Pernambuco, decisão esta que apesar do que foi exposto e comprovado na exceção de pré-executividade entendeu por bem em indeferir o pleito da Agravante, tudo isto com fulcro nos artigos 1.015 e ss. do CPC e nos termos da Lei nº. 9.139/95, pelas razões factuais e jurídicas a seguir aduzidas:

I - DOS FATOS E DO DIREITO:

                A Executada, ora Agravante, ao receber a citação referente à execução fiscal em epígrafe que visa cobrar valores concernentes as (CDA´s nºs 12.462.440-5 e 12.462.441-3) referentes às competências de 07/2014, 09/2014 e de 11/2014 a 13/2014 [Doc],               apresentou exceção de pré-executividade em vista de que as CDA´s possuem ilegalidades que comprometem a liquidez e certeza da cobrança [Doc], Observando que parte das contribuições cobradas foram objeto de recolhimentos, o que ocasionou a extinção parcial da cobrança, e parte esta incidindo sobre valores que possuem caráter indenizatório, sendo eles: os valores pagos aos seus empregados a título de 1/3 de férias, de horas extras, de aviso prévio indenizado, dos 15 (quinze) primeiros dias de auxílio-doença, da licença-maternidade e das férias gozadas

                Todavia, apesar dos argumentos expostos pela Agravante, este MM. Juiz singular ao analisar o que foi posto na exceção, entendeu por bem em indeferir o pleito da Agravante sob o argumento de que a CDA goza de liquidez, certeza e exigibilidade, a teor do que dispõe o artigo 3º, da Lei nº 6830/80, salvo quando infirmada com prova robusta. E que a mesma não pode ser aferida de plano, á vista do simples confronto entre a argumentação e os documentos, de modo que esta não pode ser reconhecida e nem dirimida na própria execução.

                Ora Doutos  Magistrados, nota-se que o nobre julgador singular não fez a melhor aplicação do direito, porquanto dúvidas não restam de que no bojo de exceção de pré-executividade a Agravante deixou claro que a cobrança das contribuições patronais não tem liquidez e certeza, porquanto estão incidindo sobre verbas indenizatórias, o que foi reconhecido pela jurisprudência como indevida..

                 Faz-se necessário enfatizar que se encontra pacificado no âmbito das egrégias Turmas o entendimento de que a exceção de pré-executividade é cabível para discutir matérias de ordem pública na execução fiscal, id est, os pressupostos processuais, as condições da ação, os vícios objetivos do título executivo, atinentes à certeza, liquidez e exigibilidade, não sendo permitida a sua interposição quando necessite de dilação probatória, o que não é o caso dos autos.

Face ao exposto, percebe-se claramente que os títulos executivos que lastreiam a referida Execução Fiscal tornaram-se nulos, quer por conta da das decisões proferidas nos autos de nº 0800170-98.2014.4.05.8300 quer por conta do que se prescreve nos arts. 142, 145 e 149 do CTN.

Não obstante a isto, urge esclarecer que a Agravante demonstrou que já tem decisão judicial que lhe assegura o direito de não se submeter a cobrança de contribuições previdenciárias incidentes sobre algumas verbas indenizatórias que estão inclusas na execução fiscal ora questionada, além do fato de que na execução existem valores que foram objeto de efetivo recolhimento, o que por este motivo não há que se falar em necessidade de dilação probatória, porquanto é claro e evidente que os recolhimentos efetuados equivalem a extinção do crédito tributário, a teor do que prescreve o art. 156, I, do CTN.

Daí, partindo dessa premissa, entende a Agravante que no caso em deslinde, o MM. Julgador singular deveria determinar a anulação das cobranças, segundo entende a Agravante o crédito tributário deve ser totalmente anulado, porquanto falece ao Poder Judiciário competência para proceder à retificação do lançamento, a teor do que dispõem os arts. 142, 145, que restringe esta competência à Autoridade Administrativa, em harmonia com o art. 149 e incisos, tudo do CTN.

                         No que tange ao exame de legalidade e de incidência da exação sobre os valores pagos nos primeiros 15 (quinze) dias sobre de afastamento do empregado por doença cabe perquirir acerca desta natureza de tais valores se remuneratórios ou indenizatórios de modo a concluir que estes não devem incidir sobre contribuição previdenciária. Nos termos do artigo 60, parágrafo 3º, da Lei nº 8.213/1991, cabe ao empregador o encargo pela remuneração dos primeiros 15 dias de afastado por doença. Tendo em vista que já é dominante no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que a verba paga aos empregados nesta condição possui caráter indenizatório, não devendo integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária.

                        Sobre as horas extras, é dominante no Superior Tribunal de Justiça entendimento de que as tais verbas também não possuem caráter remuneratório como demonstrado no julgado transcrito abaixo;

“PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. PRIMEIROS QUINZE DIAS DO AUXÍLIO-DOENÇA, AVISO PRÉVIO INDENIZADO, HORAS EXTRAS E TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. NÃO INCIDÊNCIA. NULIDADE E PRESCRIÇÃO AFASTADAS. (...) 3. Excluir do título executivo a contribuição previdenciária incidente sobre os primeiros quinze dias do auxílio-doença, as horas extras, o aviso prévio indenizado e o terço constitucional de férias, em razão da natureza indenizatória destas verbas, porquanto não incorporam a remuneração do empregado quando de sua aposentadoria, assim não se inclui no salário de contribuição, conforme o conceito conferido pela Lei nº 8.212/91. 4. Apelação parcialmente provida. (PROCESSO: 00003072720114058201, AC555672/PB, RELATOR: DESEMB. FEDERAL MANOEL ERHARDT, 1ª Turma, JULG: 02/05/2013, PUB: DJE 09/05/2013 – Página.