Aula de Direito - Transcrição De Contratos

Transcrição De Contratos

Aula 11 – 09.12.2015 – Fiança

        Hoje será utilizado tanto o CC quanto a lei 8245/91, que chamam tanto de Lei de Locações ou de Lei do Inquilinato (que é um nome ultrapassado). Claudia chama de Lei das Locações Urbanas.

        Vamos conversar sobre a Fiança. Onde esse contrato se situa? Qual é o ambiente da Fiança? Esse contrato se situa no ambiente das Garantias. O ordenamento Jurídico Brasileiro consensualizou o entendimento de que na esfera das garantias nós praticamente temos um tripé, Claudia diria que é uma condição, uma estrutura hierarquia dentro dessa concepção de garantias, porque temos as Garantias Reais, as Garantias Fidejussórias, também conhecida como garantias Pessoais e as Garantias Quirografárias. As Garantias Reais são as mais robustas, porque as dívidas estão garantidas em um bem, elas decorrem de um Direito Real de Garantia, quais sejam: hipoteca, anticrese, penhor, alienação fiduciária (propriedade fiduciária é o mais correto porque alienação fiduciária é um negócio jurídico que gera um Direito Real de Garantia que é a Propriedade Fiduciária, que está descrita no CC quando se trata de bem móvel e na Lei 9514/97 quando se trata de bem imóvel). Por que que quando falamos em Garantia Real, estamos falando de garantias mais robustas? Porque aquele bem, seja ele móvel ou imóvel, garante o cumprimento da obrigação e se esta não for cumprida, executa-se o bem que está ali separado para esse caso. A única exceção é na Alienação Fiduciária porque nesta, diferente da hipoteca, do penhor, o credor se torna proprietário do bem, ela é mais robusta ainda. No penhor, na hipoteca, no penhor o credor não se torna proprietário do bem, ele tem o direito sobre aquele bem em caso de inadimplemento da obrigação. Todos os Direitos Reais de Garantia tê um aspecto de acessoriedade, por que? Porque eles estão apenas garantindo uma dívida, garantindo a execução da obrigação principal, então, geralmente nesses casos, estamos falando de um mútuo. Tenho a celebração de um contrato de mútuo, ou seja, peguei um bem emprestado e estou dando outro em garantia, caso eu não cumpra o pagamento daquele empréstimo, executa-se aquele bem.

        Na insolvência, arma-se o Concurso Creditório, ou seja, o concurso dos credores. E o que é isso? É a fila dos credores para receber, por que qual é a garantia do credor? O patrimônio do devedor. Tanto na insolvência quanto na falência, o devedor deve mais do que tem e, por isso, arma-se essa fila para que um dos credores tenham privilégios em relação a outros. Quem fica geralmente na frente? O credor de garantia real, as dívidas trabalhistas também têm uma prioridade em decorrência de seu caráter alimentar. Na falência, dependendo do valor, por conta do lobby dos bancos, eles conseguiram subverter a ordem. Na falência, recebe primeiro os credores trabalhistas, depois as garantias reais e por fim, as dívidas tributárias e, vamos pensar, quem nesse país tem garantia real? Em regra, instituição financeira.

        Então, em primeiro lugar, na pirâmide das garantias temos as Garantias Reais e, em segundo lugar, as Garantias Fidejussórias ou Pessoais e aqui está a Fiança, se revelando como a Garantia Fidejussória mais importante. Temos também o aval, mas indubitavelmente, a Fiança é a mais importante. Ela tem esse aspecto acessório, porque está garantindo uma Obrigação Principal (Prova da OAB cai muito Fiança da Lei 8245/91, cai pouco a do CC). E em último lugar são as Garantias Quirografárias, o credor quirografário é o último dessa fila, mas por que isso? Porque ele não tem nenhuma garantia específica, é o patrimônio genérico do devedor, ela é uma garantia geral mas, e se o devedor não tiver nada, vai executar o que? Nada. Essa Garantia Quirografária é fragilizada e, por isso, temos um instituto no CC para proteger o credor quirografário que é a Fraude Contra Credores, tanto é que a legitimidade ativa na propositura da Ação Pauliana é justamente do credor quirografário, porque ele não tem nenhuma garantia especificada, nem em coisa, nem em pessoa. A Garantia Quirografária é geral, é em relação ao que sobre do patrimônio do devedor.

        Professora, meu pai alugou um imóvel e meu tio foi fiador dele e este teve que indicar um imóvel, então, a garantia não é o meu tio, é o imóvel que ele deu? Não! Quando o locador pede para indicar um imóvel, isso é uma mera indicação, porque a garantia da Fiança não é o imóvel, mas a pessoa do Fiador. Nada obsta, por exemplo, que o sujeito possa amanhã simplesmente vender esse imóvel porque não haverá nenhuma objeção junto ao RGI em relação a esse Contrato de Fiança. Esse Contrato de Fiança em momento algum é levado ao RGI para ser averbado. Pergunta-se, então, há oponibilidade erga omnes? Não, então isso vai criar alguma objeção para que o Fiador depois de ter indicado lá no contrato de Fiança que ele tem um imóvel.

        O mercado imobiliário da locação só funciona por conta da Fiança e, por que isso? A Lei de Locações quando elaborou as possibilidades de garantias locatícias, ela estruturou um rol que no Brasil tem pouca eficácia. Ela colocou: depósito (que normalmente tem eficácia em contratos locatícios verbais, você deposita três vezes o valor do aluguel que será depositado em uma Caderneta de Poupança e no final da locação, esse valor é corrigido e entregue ao locatário), a fiança, seguro-fiança e outras formas ainda menos exequíveis. Seguro-Fiança é algo inexequível porque ele onera muito a locação por ser praticamente outro aluguel. A Fiança é praticamente o único ainda utilizado, mas ela é muito utilizada? Claudia faz a seguinte pergunta: “Você sabe que nesse momento alguém vai chegar na sua casa te pedindo para ser fiador dela, o que você vai fazer? Vai fingir que não tem ninguém em casa porque a Fiança é um Contrato de Fidúcia, de Confiança, ela é um contrato predominantemente gratuito.

        Cláudia conta a história de um casal de idosos que resolveu ser fiador do amigo do filho em um imóvel comercial, estamos, então, falando de valores mais robustos e a dívida está em mais de R$2.000.000,00. O casal só tem um imóvel e o valor deste é R$350.000,00, mesmo vendendo esse imóvel, a dívida continuará enorme. Observou-se, durante a aula que o bem de família não é aplicado na Fiança e o STF já tem decidido isso. Quando o Fiador se coloca por livre e espontânea vontade para ser fiador, ele não pode na hora da execução, alegar como defesa o bem de família, a pessoa pode sim ficar sem casa. Essa discussão no STF, contudo, não foi pacífica porque nos Anos 2000 houve uma EC que alterou o artigo 6º, CF colocando a moradia como um Direito Social e aí, se estabeleceu todo um debate porque se a moradia é um Direito Social, ela é considerada pelo Estado como um direito essencial na mantença da Dignidade da Pessoa Humana, ou seja, sem esse direito, você está com sua Dignidade prejudicada. E, tendo essa mudança na CF, não seria o caso de discutir e mudar o entendimento do alcance na execução do bem de família no caso da Fiança. Quando a Obrigação é Propter Rem (Obrigação Própria da Coisa) não há que se discutir porque a coisa responde pela dívida, é o caso do IPTU, condomínio, porque são dívidas que estão ligadas à própria coisa. Só que este não é o caso da Fiança e aí, o STF tem entendido até hoje que a Fiança pode sim alcaçar o bem de família e, por isso, no caso dos velhinhos, eles vão perder o bem