AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL C/C COM RESTITUIÇÃO DE VALORES COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DO JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE XANXERÊ/SC

JUIZADO ESPECIAL

TUTELA ANTECIPADA

ALCEU COELHO DA CRUZ, brasileiro, casado, empresário, portador do CPF nº 460.887.419-53, residente e domiciliado na Rua Guanabara, nº 525 – Bairro dos Esportes na cidade de Xanxerê/SC, por seus procuradores, Advogados signatários, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, propor a seguinte:

AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL C/C COM RESTITUIÇÃO DE VALORES COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA

em face do ESTADO DE SANTA CATARINA, pessoa jurídica de direito público interno, inscrita no CNPJ sob o nº 82.951.229/0001-76,   com   endereço   na   Avenida   Osmar   Cunha,   220,   centro, município de Florianópolis/SC – CEP: 88.015-100, na pessoa de seus representantes legais, pelos fatos e fundamentos a seguir aduzidos.

I - DOS FATOS

O Autor possui em sua empresa o medidor  de  energia elétrica, bifásico tendo como código de unidade consumidora UC: 12.917DV:8.

Após  medição  mensal  de  consumo  de  energia  elétrica,  o Autor recebe fatura de cobrança, cujo documento ilustra além do valor gasto  pelo  consumo  efetivo  de  energia  elétrica,  os  demais  impostos tarifados pela União e, pelo Estado, ora Requerido.

Ocorre que, atualmente o STJ, posicionou-se no sentido de NÃO ser legítima a incidência de ICMS, sobre a taxa ou tarifa de uso de sistema de transmissão e a taxa de uso do sistema de distribuição na fatura de energia elétrica, pelo fato de, esses serviços, serem considerados atividades-meio e não atividades-fim, o que implica dizer que tal parcela de imposto ou taxa, NÃO PODE recair sobre o consumidor final.

É consabido que o fato gerador do ICMS (imposto sobre a circulação de mercadorias), ocorre quando da transferência de titularidade, ou seja, no momento em que o consumidor utiliza efetivamente a energia elétrica, não havendo assim, que se falar em tributação pelo simples deslocamento de energia entre as distribuidoras.

Tal conclusão encontra guarida na Súmula 166/STJ:

“Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.”

De mais a mais, a Súmula 391, do STJ, de igual forma, esclarece o caso em tela:

"O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada."

No  caso  em  tela,  a  venda  ou  a  circulação  da  energia elétrica, somente ocorreu no momento em que o consumidor utiliza efetivamente a energia elétrica, o que implica dizer que a simples disponibilidade  da  energia  até  a  residência do  consumidor,  não  gera  a circulação e, não gera a incidência do imposto ICMS, sobre a taxa de transmissão e distribuição da energia elétrica.

Dessa forma, considerando que não houve a circulação EFETIVA de energia elétrica, no momento em que a IGUAÇÚ ENERGIA, distribui e transmite a energia elétrica para o consumidor final, a parte Autora postula, liminarmente, a suspensão da exigibilidade  da cobrança da TAXA DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TUST) E TAXA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TUSD) sobre o  ICMS,  nas faturas de energia elétrica, para então, ao final seja declarada a anulação das cobranças das tarifas de distribuição e transmissão na fatura de energia elétrica sobre o ICMS, bem como a condenação da Requerida, a fazer a restituição dos valores cobrados de forma dobrada, no lapso temporal de 05(cinco) anos atrás, contados do protocolo da presente, além daquelas que vencerem durante o decorrer da demanda.

II – DA LEGITIMIDADE PASSIVA E ATIVA

 

         Convém esclarecer que o Autor possui legitimidade Ativa, para postular em juízo, já que é sobre ele que recai o pagamento final do imposto ICMS, por outro lado, é consabido que a Ré, é a destinatária final do recebimento do ICMS, sendo que a IGUAÇÚ ENERGIA, apenas faz a arrecadação por meio da fatura, todavia, ao final faz o repasse do ICMS para o ESTADO.

         O instituto da legitimidade das partas foi analisada no (STJ, REsp. n. 1.299.303/SC, rel. Min. Cesar Asfor Rocha, j. em 8.8.2012), segundo o qual, o consumidor possui legitimidade para propor ação declaratória  c/c repetição  de indébito,  na relação  envolvendo o  Estado- concedente, a concessionária e o consumidor, na qual se busca afastar, no caso de fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada.

         Dessa forma, o Autor reitera o prosseguimento do feito, em face do Estado de Santa Catarina.

III – DO DIREITO

III – DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

                  É consabido que pelo princípio da Legalidade os entes públicos somente podem atuar dentro da lei, ou seja, o Estado somente pode fazer ou deixar de fazer o que estiver previsto em lei sob pena de anulação ou nulidade dos atos e/ou cobranças.

                 O artigo 150 da Constituição Federal circula os poderes e delimita as fronteiras em que o Ente Público pode atuar. Se não vejamos:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça;

         

                 Do que se vê, o ICMS não regula a cobrança das taxas de transmissão e distribuição de energia elétrica, pelo simples fato de que, nesse  lapso  temporal,  ainda  NÃO  ter  havido  a  circulação  do  produto (energia elétrica) para o adquirente, o que torna a cobrança ilícita.

                 Os fatos supramencionados já foram, exaustivamente, debatidos no STJ, AgRg no REsp 1075223 / MG AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL - 2008/0161184-5