AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER c/c PEDIDO DE REALIZAÇÃO DE PROCEDIMENTO PARA CORREÇÃO DE HIPERTROFIA MAMÁRIA

Processo nº

Embargante:

Embargada:

já qualificada nos autos da AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER c/c PEDIDO DE REALIZAÇÃO DE PROCEDIMENTO PARA CORREÇÃO DE HIPERTROFIA MAMÁRIA vem à presença de V. Excelência, com fulcro no art. 1023, § 2o do CPC se manifestar acerca dos EMBARGOS DE DECLARAÇÃO opostos pela parte ré, pelos motivos de fato e de direito que seguem:

1. DA OPOSIÇÃO DE EMBARGOS MERAMENTE PROTELATÓRIOS – DANO MORAL EVIDENTEMENTE CONFIGURADO

Em primeiro lugar, cumpre asseverar que os embargos opostos pela requerida são meramente protelatórios, haja vista que, há inúmeras decisões nos tribunais no sentido de que mesmo não sendo o pedido expresso, quando a causa de pedir leva a entender que o dano está configurado, o juiz, considerando o conjunto das alegações pode concedê-lo.

Isso fica claro também através da leitura do artigo 322, § 2º do Código de Processo Civil.

Art. 322. O pedido deve ser certo.

§ 2º A interpretação do pedido considerará o conjunto da postulação e observará o princípio da boa-fé.

Através de uma simples leitura da petição inicial, é evidente a configuração do dano diante de toda a frustração e humilhação enfrentadas pela embargada ao ter negada a cobertura de um serviço necessário à manutenção da sua saúde.

Não fosse isso bastante, impossível não mencionar a perda do seu tempo útil tentando provar à embargante o óbvio e mesmo depois de providenciar inúmeros relatórios médicos absolutamente conclusivos, ter a assistência indeferida.

Ainda, é certo dizer que a responsabilidade do prestador de serviços, nesse caso, é objetiva e portanto, demonstrada a má prestação ( o que sem dúvidas ficou claro nos autos), o dano é presumível.

Diante disso, totalmente sem razão a alegação da embargante de que este juízo incorreu em erro. Muito pelo contrário, apenas analisou os autos de forma sistemática, como tanto prega o Código processual vigente e como deveria ser feito em todos os tribunais, observado o conjunto da postulação e o princípio da boa-fé.

Ora, não caberia outro entendimento, principalmente tomando em consideração que a embargante, por não ter condições de contratar um advogado, ingressou sozinha com a ação e apenas na fase recursal a requerente buscou auxílio deste causídico em ato de claro desespero, ao ver suas dores se intensificando dia após dia. É certo, assim, que não tinha como saber de todas as formalidades processuais e nem é razoável que a justiça exija isso de uma pessoa totalmente leiga em se tratando das normas jurídicas.

Frise-se, que com a sistemática do CPC de 2015, interpretações literais como as que tenta impor a embargante não são mais admissíveis. O código é regido por princípios básicos como o da boa-fé processual e exige uma leitura sistemática, como a que foi feita por este juízo, que indubitavelmente, extraiu da causa de pedir as convicções para imposição do quantum indenizatório.

Isso fica claro no acórdão embargado. Vejamos:

“No tocante ao dano moral, constata-se que a recorrente negou injustamente a cobertura do tratamento médico/hospitalar de que tratam os autos. Agrava-se a conduta diante da circunstância de que a recusa impôs sofrimento excessivo à parte autora.

Ademais, em se tratando de indenização decorrente da má prestação do serviço, a prova do dano moral se satisfaz com a demonstração da sua ocorrência, independentemente da prova objetiva do abalo na honra e na reputação, facilmente presumíveis.

A jurisprudência mais atual tem reconhecido que todo dano moral causado por conduta ilícita é indenizável como direito subjetivo da própria pessoa ofendida.

Também é assente que a moral, absorvida como dado ético pelo direito, que não pode se dissociar dessa postura, impõe sejam as ofensas causadas por alguém a outrem devidamente reparadas pelo autor da ofensa.”

Vê-se, portanto, que NÃO HOUVE QUALQUER ERRO MATERIAL E A DECISÃO NÃO FOI “ULTRA PETITA”. O Tribunal apenas considerou o conjunto da postulação e observou o princípio da boa-fé, conforme preleciona e admite expressamente o § 2º do artigo 322 do Código de Processo Civil, razão pela qual o ACÓRDÃO DEVE SER MANTIDO.

Ainda que esse argumento fosse admissível em uma situação como a que aqui se evidencia, resta dizer que NÃO É CABÍVEL EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PARA DISCUSTIR DECISÃO “ULTRA PETITA”.

2. DO DESCABIMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS PARA DECISÃO “ULTRA PETITA”

A parte ré, ora embargante, utilizou tipo recursal inadequado à modificação dos efeitos do acórdão que deferiu a realização de cirurgia e indenização por dano moral à embargada, nos moldes do laudo médico acostado aos autos.

Vejamos as hipóteses de cabimento dos embargos de declaração no CPC:

Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III - corrigir erro material

Veja, V. Excelência, que os embargos de declaração só poderão ser opostos contra ato decisório do poder judiciário para esclarecer obscuridade ou eliminar contradição, suprimir OMISSÃO ou corrigir erro material. Em nenhum momento o legislador mencionou que o excesso na decisão judicial era sanável por meio de embargos declaratórios.

Isto quer dizer que, levando-se em conta o princípio da congruência das decisões judiciais, existem três tipos de “vícios” que maculam tal princípio: - os atos decisórios do tipo “citra petita”, nos quais o órgão julgador omite-se em relação ao pedido feito. Estas são impugnáveis por meio de embargos declaratórios, tendo em vista o CLARO apontamento do legislador no artigo 1022, inciso II; Os atos decisórios do tipo “extra petita”, nos quais o órgão julgador excede-se no mérito em relação ao pedido feito. Estas são impugnáveis ora por agravo de instrumento, quando a decisão for do tipo interlocutória, ou por apelação, quando a decisão for do tipo sentença; E por fim, os atos decisórios do tipo “ultra petita”, nos quais o órgão julgador excede-se na quantidade do mérito pleiteado, embora decida tal mérito. Estas também são impugnáveis ora por