CRITÉRIO DE AVALIAÇÃO DA DISCIPLINA INTRODUÇÃO AO DIREITO PENAL

PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE MINAS GERAIS

Programa de Pós-Graduação em Ciências Penais

Antônio de Almeida Ribas Neto

CRITÉRIO DE AVALIÇÃO DA DISCIPLINA INTRODUÇÃO AO DIREITO PENAL:

Posicionar-se a favor de um dos discursos penais contemporâneos, argumentando em sua defesa, e criticar os demais modelos

Belo Horizonte

2018

DISCURSOS PENAIS CONTEMPORÂNEOS

1. Introdução

Os sete modelos que compõem os denominados Discursos Penais Contemporâneos coincidem, de certa forma, com o que setor da doutrina convencionou chamar de funções ou fins do Direito Penal^[1], que têm por objetivo legitimar o monopólio da intervenção estatal na imposição da pena.

De outra parte, considerando que não existe consenso teórico, inclusive no campo da filosofia, acerca da legitimidade mesma da intervenção estatal na imposição da pena, não se pode excluir da análise que ora se faz as teorias ou discursos que negam tal legitimidade ao Estado.  

Numa ótica mais abrangente, este estudo visa, em síntese, à análise crítica dos discursos de legitimação versus deslegitimação do sistema penal, sendo esta apenas uma classificação inicial (aqui adota), dentre outras tantas encontradas na doutrina. Em primeiro lugar, serão analisados os discursos deslegitimadores, passando-se, em seguida, às teorias legitimadoras do sistema penal. O último discurso do grupo das teorias legitimadoras será defendido, nos termos da proposta deste trabalho.

1. TEORIAS DESLEGITIMADORAS DO SISTEMA PENAL

1.  Abolicionismo penal e minimalismo abolicionista ou minimalismo radical

1. Considerações gerais:

Segundo Paulo QUEIROZ^[2], o abolicionismo penal e o minimalismo abolicionista (ou radical) são movimentos político-criminais contemporâneos que recusam legitimidade ao sistema penal, por considerá-lo estruturalmente seletivo, criminógeno e ineficaz, na medida em que ele (o sistema) não cumpre as funções manifestas e desempenha funções latentes, ou seja, disfuncionais. Ambos discursos negam validade às premissas que sustentam as teorias legitimadoras do poder punitivo estatal. O abolicionismo pretende a extinção imediata de todo sistema penal, ao passo que o minimalismo endente necessário adotar, de imediato, um direito penal mínimo como estratégia para conseguir a abolição gradual do sistema penal. Para os minimalistas, é impossível a abolição do sistema penal sem que haja mudanças estruturais na sociedade, daí a necessidade de um direito penal de máxima contração até que essas mudanças ocorram.

Os principais expoentes do abolicionismo penal são LOUK HULSMAN, NILS CHRISTIE, THOMAS MATHIENSEN, HERMAN BIANCHI e HEINZ STEINERT. Esses autores apontam, em síntese^[3], as seguintes críticas ao sistema penal: - é incapaz de prevenir, por meio de cominação e execução de penas, em caráter geral ou especial, a prática de novos delitos; - é arbitrariamente seletivo, pois recruta a sua clientela entre as pessoas mais vulneráveis; - opera à margem da legalidade; - intervém apenas em situações excepcionais (cifras ocultas da criminalidade); - neutraliza a vítima (reificação do conflito, ou seja, transforma a pessoa em coisa, retirando-a do conflito); - o crime não existe por definição; é uma construção político-social, criada pela lei, carente de consistência material; -  intervém sobre pessoas, e não sobre situações; - intervém de maneira reativa e não preventiva; - atua apenas mediatamente, de forma tardia; - tem uma concepção falsa da sociedade; - desconhece o caráter subsidiário do direito penal; - intervém sobre os efeitos e não sobre as causas da violência.

O minimalismo abolicionista, conforme visto, embora compartilhe das críticas abolicionistas que deslegitimam o sistema penal posto, defende, de imediato, um direito penal de máxima contração do sistema e, mediatamente, a abolição do sistema. Essa contração do sistema ocorrerá principalmente com a descriminalização de condutas, inadequadamente submetidas à intervenção do sistema penal, que passariam a ser tuteladas por outros meios, sejam eles jurídicos (direito administrativo, direito civil, mediação) ou não (políticas sociais, tais como, saúde, educação, assistência social).

Alessandro BARATTA, um dos principais idealizadores do minimalismo abolicionista de viés sociológico, sustenta que a melhor política criminal corresponde a uma política de transformação das estruturas sociais e de poder, uma política, enfim, de minimização das desigualdades sociais, salientando que dentre os instrumentos de política criminal, o direito penal é o mais inadequado^[4]. Em que pese essa constatação, caberia ao direito penal, dentro de um modelo de política criminal alternativa, uma tríplice função: a) defesa de garantias liberais fundamentais; b) defesa frente ao direito penal mesmo pela redução de seu campo de intervenção; c) defesa de certos interesses sociais ante a falta de alternativas^[5].

Há quem entenda^[6] que ZAFFARONI, ao propor um modelo decisório com vistas a programar o exercício legítimo de poder das agências judiciais, tendo por base a realidade marginal da América Latina^[7] - realismo marginal –, pretende também, por meio de sua teoria, a abolição do sistema penal. Diante disso, considerando que o realismo marginal também é uma teoria de contração máxima do sistema penal, se confirmada a pretensão de abolição do sistema penal, o consagrado penalista argentino pode ser considerado um minimalista radical.

Embora ZAFFARONI não apresente a referida pretensão na parte conclusiva de sua obra “Em busca das penas perdidas”, ele expressamente a confirma em diversas passagens dela:

“Em nossa opinião, o direito penal mínimo é, de maneira inquestionável, uma proposta a ser apoiada por todos os que deslegitimam o sistema penal, não como meta insuperável e, sim, como passagem ou trânsito para o abolicionismo, por mais inalcançável que este hoje pareça; ou seja, como um momento do ‘unfinished’ de Mathiesen e não como um objetivo ‘fechado’ ou ‘aberto’^[8].”