Caderno Direito Processual Penal II

Direito Processual Penal II

INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO PROCESSUAL PENAL

1. Introdução ao estudo do Direito Processual

• O processo penal:

• Limita e dá rito a pretensão punitiva do Estado.
• Assegura os direitos individuais.

• O Estado tem os órgãos:

• Investigativos: polícia judiciária (Polícia Civil e PF).
• Acusatórios: Ministério Público.
• Julgadores: poder judiciário.

• Liberdade do cidadão inocente vs. culpabilidade presumida.
• Os institutos do processo civil e penal são distintos.

1. Relações com outros ramos do Direito

• Direito Constitucional.
• Direito Administrativo.
• Direito Civil – 1916.
• Medicinal legal.
• Direito processual civil.
• Direito Penal.

1. Histórico da legislação processual penal

• O primeiro código é de 1832.
• Código de 1942

• Inspirado no Código Alemão e Italiano (código de mármore, de Arturo Rocco).
• Terminado em 1941 (auge do nazismo e fascismo), entrando em vigor em 1942.
• Continua em vigor até hoje.
• Houve algumas reformas, que deram sobrevida a esta codificação.
• Como reflexo de sua época, este código traz uma presunção de culpabilidade.
• Tem-se uma estrutura rígida, inflexível.
• Há um contraditório diferido e postergado (pouco presente, fraco).
• Alguns dizem que é um sistema acusatório, outros entendem que é um sistema misto.

1. Processo penal

• No nosso sistema, os juízes não podem investigar.

• Ainda existem instrumentos que podem ser declarados de ofício pelo Juiz, o que condiz com um sistema acusatório. Prisão preventiva, e.g.

• Geralmente quanto mais atrasado o país, mais restritivo o seu Código Penal.
• Existe uma discussão se há uma teoria geral do processo.

• Para muitos náo pode ser, pois as lógicas penais e cíveis são distintas.

• Início de uma ação penal:

• Queixa-crime – Ação processual penal privada.
• Denúncia – Ação processual penal pública.

• Há discussão sobre a existência de lide penal. Para o professor, não há pois uma das partes participa deste processo contra sua vontade.
• O processo penal tem uma roupagem própria.
• Percussão Penal são os atos processuais (pré e pós-judicial) realizados dentro da pretensão punitiva.
• Pretensão acusatória:

• Surge com a prática do fato delituoso (aqui tem o Estado o dever de intervir).

• Ius puniendi: pena abstrata (pena cominada).

PRINCÍPIOS DO PROCESSO PENAL

1. Conceito

• Regras e normas orientadoras do sistema.

1. Quais são eles?

• Devido processo legal:

• Ampla defesa.

• Ter direito a uma defesa técnica.

• Feita por advogado (procurador), defensor dativo (não pode substabelecer) ou defensor público.

• Há também a autodefesa.

• E.g. interrogatório do acusado.
• E.g. comparecer em juízo e ficar em silêncio.
• Há autodefesa:

• Direita: o próprio advogado faz a defesa.
• Indireta: feita por terceiro.

• Defesa técnica e autodefesa andam juntas.
• Um advogado pode fazer a sua própria defesa.

• Não culpabilidade.

• É uma regra de tratamento.
• Estado de inocência como regra em relação ao acusado da prática de infração penal.
• A princípio não é um princípio exclusivo do Direito Processual Penal, pois é aplicado no Direito Administrativo.

• Juiz (juízo) natural.

• Antes da prática de crimes já se sabe quem será o juízo responsável.

• Crimes militares julgados na justiça militar, e.g.
• Crimes dolosos contra a vida julgados no Tribunal do Juri, e.g.
• Art. 109, CF estabelece quais crimes são julgados na Justiça Federal.
• Justiça eleitoral julga crimes eleitorais.
• A justiça estadual tem competência residual.

• Abarca, também, os seguintes princípios:

• Livre convencimento motivado (chamado persuasão racional).
• Fundamentação das decisões judiciais – Art. 93, inc. 9, CF.
• Inexistência de hierarquia entre os meios probatórios.
• Verdade real.

• Alguns dizem que é um princípio autônomo, outros entendem estar dentro do juízo natural.
• O Juiz pode usar de todos os meios para conhecer a verdade dos fatos.

• E.g. art. 209, CPP - O juiz, quando julgar necessário, poderá ouvir outras testemunhas, além das indicadas pelas partes.

• A verdade é sempre processual, aquilo que está nos autos.

• Princípio correlação:

• Sentença deve estar em conformidade com o libelo (peça acusatória).

• Não pode ser citra(não examina todo o processo), ultra(decisão além do pedido) ou extra petita (decisão diversa do que foi pedido).

• Comunhão dos meios de prova (meios probatórios)

• Todas as provas, trazidas aos autos pela defesa ou acusação, podem ser analisadas por todos.

• Contraditório.

• Tem duas faces:

• Assegurar igualdade de tratamento entre a acusação e defesa (paridade de armas).
• Também é ciência bilateral de atos e termos assegurado às partes.

• E.g. citação de todos.

• Publicidade dos atos.

• As audiências e as sessões serão realizadas a portas abertas (publicidade ampla).
• Há a exceção da publicidade restrita.

• Prazos razoáveis.

• O processo não deve se alongar ou se exceder no tempo.
• Fundamentalmente não pode restringir a ampla defesa.
• A resposta tardia é uma injustiça.

• Vedação a utilização da prova ilícita.
• Vedação da revisão pro societate.

• Não se pode refazer revisão de julgamento de ação penal que com sentença penal com trânsito em julgado.
• Não se aplica:

• Quando há a retomada de inquérito arquivado sem provas, pois não houve julgamento.
• Quando houve provas forjadas com má-fé.
• Embargos infringentes só podem ser manejados pela defesa.

• Favor rei

• A favor do réu.

• Oralidade.
• Autorresponsabilidade das partes.
• Vedação à discussão do estado civil.

• Restrição do processo penal.
• Incide no momento da produção de provas.
• Trata-se de uma questão que extrapola o processo penal.
• E.g. definir se duas pessoas são casadas podem gerar agravante em crime.
• Na dúvida quanto ao estado civil, o assunto tem que ser julgado em juízo cível, enquanto a ação penal fica suspensa (com prescrição suspensa).

APLICAÇÃO DA LEI PROCESSUAL PENAL

1. Espaço

• Art. 1 – princípio da territorialidade

• Exceções:

• Agentes diplomáticos.

• Embaixadores são exceção ampla.
• Seus parentes próximos também têm imunidade.
• Cônsules:

• Para haver a exceção de julgamento da lei brasileira é precisou:

• Crime na área de atuação do consulado.
• Crime guardar relação com a atuação diplomática.

• Agentes políticos:
• Justiça militar:

• Julga crimes militares.
• Não basta ser militar para ser julgada na justiça militar.
• O crime deve guardar relação com a atividade militar.
• Os julgamentos, quando da prática de crime militar, acontecem na Justiça Militar:

• Estadual: bombeiros e policiais militares (forças auxiliares).
• Federal: membros das forças armadas.

• Agentes políticos (deputados e senadores):

• Art. 53, CF.
• Prerrogativa de função.

• Havia a lei de imprensa que agora não existe mais.

CURIOSIDADES

• Mandado de busca e apreensão.

• Art. 240, CPP.
• Pode ser:

• Domiciliar – buscar instrumentos, armas e objetos de crime.

• Requisitos no § 1º, CPP.

• Pessoal – buscar instrumentos, armas e objetos de crime em posse de pessoas.

• Requisitos no § 2º, CPP.

• É expedido por ordem da autoridade competente.

• Indícios.
• Corpo de delito.
• Medida cautelar.
• Meio de obter prova.
• Sequestro: retirar bens móveis e imóveis em mãos criminosas e que tenham sido conseguidos com proventos do crime (res furtiva).

• Art. 125, CPP.
• O terceiro de boa-fé pode opor embargos.

• Reparação mínima do dano.

• Art. 387, IV, CPP.
• A sentença condenatória tem que avançar na discussão da reparação mínima do dano.
• Para haver esse avanço o acusador deve ter pedido a estipulação da reparação mínima do dano na exordial acusatória.

INQUÉRITO POLICIAL

• Também chamada de investigação criminal
• É um instrumento utilizado pelo CPP há muitas décadas.
• Inquérito vem de inquisição ou processo inquisitório.
• Está situado na chamada fase pré-processual.
• É um procedimento administrativo e informativo.

• Se está a procura de elementos informativos que buscam descobrir:

• Autoria.
• Materialidade.

• Fica a cargo da polícia judiciária (civil e federal) que impõe a fase persecutória.
• Algumas garantias individuais são negligenciadas com o argumento de que ainda não é o processo.
• Também apresenta um contraditório postergado ou diferido, com o argumento de que o investigado poderá usar o contraditório durante o processo.

• Aqui apenas procura-se subsidiar a decisão do MP de oferecer denúncia.
• Se o argumento para o contraditório mitigado fizesse sentido, dever-se-ia, com o oferecimento da denúncia, descartar o inquérito já que o então acusado não participou do seu curso.

• Finalidade do inquérito: evitar a propositura de ações penais desnecessárias.

• Em alguns casos o inquérito tem servido apenas para constranger pessoas.

• Investigado não é acusado e sim aquele que está sendo submetido a uma investigação (suspeito).
• Alguns atos do inquérito dependem de autorização judicial.
• O Delegado tem discricionariedade para abrir inquérito, desde que haja indícios mínimos e se trate de ação penal pública incondicionada.

• Em APP.
• Havendo notícia do crime é instaurado o inquérito.
• Obrigatoriedade da autoridade fazê-lo por portaria, ato administrativo para sacramentar sua existência.

• Não há inquérito para os crimes de menor potencial ofensivo e sim termo circunstanciado de ocorrência (Lei 9099/95).
• O inquérito não é conditio sine qua non para o recebimento da denúncia, nem para sua proposição (art. 41 e 395, CPC).
• O advogado tem o direito de acompanhar o inquérito através dos seus autos (súmula 14, STF).

1. Instauração

• Por portaria: ato administrativo determinado pela autoridade policial.
• Descreve uma notícia de provável fato delituoso.
• Ação penal pública incondicionada – instauração ex officio imediata.
• Ação penal pública condicionada à representação tem como requisito formal o pedido ou autorização feita pela vítima ou seu representante legal (art. 31, CPP).
• Lei 9099/95 – termo de representação.
• Prazo para representar: 6 meses, contados do dia em que vier saber quem é o autor do crime (art. 38, CPP).
• Pode acontecer por delação do crime feita por terceiros (art. 5º, CPP).
• Pode acontecer por requisição do MP.

• Não há hierarquia entre o MP e a polícia judiciária.

• Não existe requisição da autoridade judiciária, pois não cabe ao juiz intervir na persecução criminal.
• Delatio criminis: terceiro leva a conhecimento da autoridade policial, a notícia do crime.

• Cabe em APPI.
• Afastado no JESP Crim.

• De acordo com a Lei 9099/95 não há inquérito.

• Tem-se o TCO (Termo circunstanciado de ocorrência policial) que desencadeia as medidas no âmbito do JESP Crim.
• Para crimes com pena menor que 2 anos processa-se no JESP Crim.

• Quando se instaura por prisão em flagrante, é preciso haver um auto de prisão em flagrante delito (APFD).

• Sem o APFD a prisão é ilegal, sendo necessário que a autoridade judiciária faça o relaxamento da prisão.

• Usa-se a expressão relaxamento para prisões ilegais.

1. As primeiras providências tomadas pela autoridade policial, após instauração do inquérito

• Inquirir testemunhas.

• Testemunha vem de testificar, dizer.
• Qualquer pessoa pode ser testemunha, exceto o ofendido.
• A testemunha que mentir pode ser processada pelo crime de falso testemunho.
• Se a testemunha não aparecer, pode haver a condução coercitiva:

• Se na fase de inquérito, pode ser por determinação da autoridade policial (sem mandado judicial).
• Se a pessoa estiver em casa, só com mandado judicial. O delegado não pode entrar.

• À noite, não se pode entrar na casa, nem com mandado judicial.

• Realização de exames policiais.
• Meio de obter provas

• Interceptação das comunicações.
• Quebra de sigilo.
• Busca e apreensão.
• Obs: exigem autorização judicial.

• Interrogatório do investigado.

• Investigado também pode ser chamado de indiciado ou suspeito.
• O indiciado, após a qualificação, tem o direito de ficar calado, quando quiser.

• Reconstituição do crime.
• Identificação criminal.

1. Valor da prova colhida.

• Deve ter valor relativo, pois não há a presença, na íntegra, das garantias fundamentais; salvo provas que perecem.
• O inquérito, à rigor, não respeita o princípio do devido processo legal.

1. Prazos

• Art. 10, CPP.
• Com indiciado preso: 10 dias para finalizar a investigação.
• Indiciado solto: 30 dias.
• São 10 dias corridos, desprezando o dia da instauração.
• Prazos peremptórios e contínuos, não se despreza final de semana, nem feriados (art. 789, CPP).
• Exclui-se o primeiro dia e inclui-se o último.
• O prazo que termina domingo e feriado, considera o próximo dia útil.
• Sempre ocorrer a dilação de prazo.
• No caso da Lei antidrogas:

• Art. 51, LAD
• Os prazos passam a ser 30 e 90 dias, podendo ser dobrado.

• Lei 5010/65:

• Funciona no âmbito da Justiça Federal, sendo investigada pela PRF.
• Art. 66: prazo de 15 dias, podendo ser prorrogado por igual período.
• Obs: quando a polícia civil investiga crime federal, pode-se resolver o vício. Quando há juízo incompetente não é possível sanar o vício.

• Quando o prazo é extrapolado, estamos diante de constrangimento ilegal.
• A contagem de prazo é processual e não material.

• Súmulas que regulam isso:

• Súmula 310, STF: Quando a intimação tiver lugar na sexta-feira, ou a publicação com efeito de intimação for feita nesse dia, o prazo judicial terá início na segunda-feira imediata, salvo se não houver expediente, caso em que começará no primeiro dia útil que se seguir.
• Súmula 710, STF: No processo penal, contam-se os prazos da data da intimação, e não da juntada aos autos do mandado ou da carta precatória ou de ordem.

1. Função garantidora do Juiz

• Não há menção na lei.
• Durante o inquérito, o juiz não participa de perto, tampouco o MP.
• Não temos no Brasil um juiz investigador.

1. A presença do curador na fase pré-processual

• Art. 15, CPP.
• Antigamente, pessoa entre 18 e 21 anos, que com o código de 1916, era relativamente capaz.
• Para este era necessário um curador para assisti-lo durante todos os atos processuais.
• Há discussão se o Código Civil de 1916 revogou este artigo. Não há certeza.
• Por via das dúvidas, pode-se solicitar um advogado para acompanhar pessoa de 18 a 21 anos, durante o inquérito.

• Desrespeitando isso, há mera irregularidade, que não prejudica a ação penal.

• Art. 2043, CC/2002: Até que por outra forma se disciplinem, continuam em vigor as disposições de natureza processual, administrativa ou penal, constantes de leis cujos preceitos de natureza civil hajam sido incorporados a este Código.

1. Papel do Ministério Público.

• O MP pode:

• O MP pede à autoridade policial o arquivamento.

• Exige-se parecer consubstanciado e justa causa.

• Causas:

• Atipicidade.
• Causas excludentes de punibilidade.
• Morte do agente.
• Ausência de provas.

• O MP promove o arquivamento, solicitando ao juiz o arquivamento, que analisará se há os requisitos para tal, podendo:

• Concordar

• O arquivamento não é definitivo, pois ao surgir novos fatos, pode-se desarquivar o inquérito.

• A sentença do juiz que arquiva o inquérito é de coisa julgada forma.
• O inquérito só é arquivamento definitivamente havendo a prescrição.

• Discordar:

• O inquérito vai ser enviado para a procuradoria para que seja emitido outro parecer.
• A procuradoria pode insistir no arquivamento (o juiz seria obrigado a admitir) ou oferecer denúncia.

• Observação:

• Há o arquivamento indireto:

• Acontece quando há um conflito de competência e o inquérito é enviado para um juiz incompetente. Ao juiz decidir enviar o inquérito fala-se em arquivamento indireto.

• E.g. enviar inquérito de competência da Justiça Militar.

• Há o arquivamento implícito:

• Quando há mais de um indiciado e apenas um é indiciado. Os outros que foram “liberados pelo promotor” tiveram um arquivamento implícito ou tácito.

• A vítima não pode fazer nada se o inquérito for arquivado.

• O MP pode ajuizar a ação penal.
• O MP pode pedir mais diligências.

• O Juiz não pode interferir nesta fase de persecução (pacífico na doutrina).
• Prazo para o MP oferecer a denúncia (art. 46, CPP).

• 5 dias: indiciado preso.
• 15 dias: indiciado solto.

1. Devido processo legal durante a fase pré-processual.

• Discute-se muito se é possível o indiciado participar da fase pré-processual.
• Enunciado súmula vinculante 14, STF, que assegura ao advogado participar do inquérito.
• Quando é produzida prova não renovável, no curso do inquérito, pode o Juiz utiliza-la na formação do seu convencimento.

• Podendo ser novamente produzida, é importante que se renove a prova.

• Pede-se com a reforma do CPP o desentranhamento do inquérito policial, após a denúncia.

1. Sigilo das investigações

• Há sigilo das investigações.
• O advogado não pode ser privado das descobertas.
• Quando o interesse público pedir, deve o delegado garantir absoluto sigilo nas investigações (art. 144, art. 129, I, CF/88).

• Ordem pública e interesse público são a mesma coisa.

1. Indiciamento

• Indiciado: aquele contra o qual há indícios de materialidade e autoria de crime.
• Ao indiciar um cidadão, a autoridade policial precisa fundamentar sua decisão.
• Há um relatório que traz o indiciamento, onde haverá necessariamente a tipificação.

• A tipificação do relatório não necessariamente é a mesma que estará no oferecimento da denúncia. O MP pode entender diversamente.

1. Nulidade

• Em inquérito, não há como declarar nulidade.
• As nulidades (art. 563 e ss., CPP) são aplicadas apenas na fase processual.
• Se vier ocorrer situação onde a prova foi obtida ilicitamente, no curso da ação as provas envenenadas serão descartadas.

• Em nulidade incidente no decorrer do processo, anula-se os atos baseados na prova e se for o caso, faz-se de novo.

1. Prerrogativa de função.

• Art. 102, I, CR/88.
• Súmula 704, STF: Não viola as garantias do juiz natural, da ampla defesa e do devido processo legal a atração por continência ou conexão do processo do corréu ao foro por prerrogativa de função de um dos denunciados.

1. MP e a investigação criminal.

• Frequentemente o MP não acompanha a investigação criminal, salvo se houver indicação específica.
• Há momentos que a investigação formal é abandonada, pois não houve como conseguir provar a materialidade e autoria.
• O MP não precisa ter em mãos um inquérito para oferecer denúncia.
• O MP pode instaurar procedimento administrativo (PA) que pode levar a elementos informativos que levem a uma denúncia válida (art. 41, CPP).

• Os elementos informativos poderão formar o convencimento do MP.
• Neste caso, há um limite onde alguns argumentam que o MP estaria investigando.

• A busca dos elementos informativos tem como limites a discricionariedade do MP e a observância dos ditames legais processuais.        

• E.g. podem fazer realização de exames, depoimentos e documentos.

1. Função garantidora do Juiz

• Durante a investigação criminal, o juiz não está presente.
• O juiz no Brasil tem a função de garantidor.
• Não temos o inquisidor, como em Portugal por exemplo, que controla o inquérito.
• Quando provocado durante o inquérito, o juiz participa. E.g. pedido de prisão temporária, quebra de sigilo.

• Essas medidas não podem ser feitas de ofício.
• Prisão preventiva deve ser evitada, pois a regra é a liberdade.
• Obs: na fase judicial o juiz pode decretar a prisão de ofício, na fase pré-processual não.

• Preso provisório: é aquele preso sem condenação.
• Quando condenado com trânsito em julgado, considera-se preso definitivo (hoje na segunda instância), sendo recolhido em penitenciária.

1. Incomunicabilidade do preso

• O art. 21, CPP previa a incomunicabilidade do preso durante a investigação policial.
• Hoje tanto doutrina, quanto jurisprudência já afastaram essa possibilidade.

1. Finalização do MP.

• A autoridade policial não pode arquivar os autos.
• O arquivamento depende necessariamente do MP.
• Finalizado o inquérito, deve ser encaminhado ao MP.
• O MP deve encaminhar ao Juiz para deliberar sobre o arquivamento.

1. Identificação criminal

• As pessoas que apresentam identificação civil, não podem ser submetidas a identificação criminal.
• Caso paire dúvidas sobre o documento apresentado ou não haja identificação civil, pode-se proceder à identificação criminal.
• Para haver a identificação criminal é preciso autorização de juiz.

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