Caso dos Exploradores de Caverna

A tese a ser defendida por esta promotoria será apresentada com base nos votos já declarados pelos Ministros e sobre o quais repousa a pretensão acusatória para efeito de condenação dos acusados. O nobre Ministro Foster, J. sustenta seu voto sobre a premissa de que estes homens se encontravam sob a tutela do Direito Natural, deixando de ser aplicado o ditames do Direito Positivo o qual perde todo seu significado coercitivo. Por outro lado sustenta também que estes estariam protegidos pelo principio da territorialidade. 

Vejamos o que diz: “Direito natural (Latim ius naturali) ou jusnaturalismo é uma teoria que procura fundamentar a partir da razão prática uma crítica a fim de distinguir o que não é razoável na prática do que é razoável, e, por conseguinte, o que é realmente importante de se considerar na prática em oposição ao que não o é.1 Uma característica fundamental que explicita o que é a teoria do direito natural é o seu projeto. Ela não se propõe a uma descrição de assuntos humanos por meio de uma teoria, tampouco procura alcançar o patamar de ciência social descritiva. A teoria do direito natural tem como projeto avaliar as opções humanas com o propósito de agir de modo razoável e bem.2 Isso é alcançado através da fundamentação de determinadosprincípios do Direito Natural que são considerados bens humanos evidentes em si mesmos”.
Hora se o Direito Natural tem como objetivo principal “o que é realmente importante de se considerar na prática em oposição ao que não o é”, não há nada mais importante senão a vida humana. Se fosse pensar que o Direito Natural arremeteria o homem a condições vividas sem os ditames da lei, estaríamos retroagindo a milênios onde o homem viveria sem leis e não sob a tutela do Direito Natural, estaríamos dando ao homem a possibilidade de ter um comportamento de canibal, estaríamos supondo que estes seriam capazes de sobreviver em cavernas inóspitas, sem nenhuma condição humana e que estariam lutando pela sobrevivência sem nenhum conhecimento da existência de uma sociedade organizada.

Vejamos esta reflexão sob o segundo prisma: “PRINCÍPIO DA TERRITORIALIDADE: diz respeito à aplicação da lei penal no espaço/território nacional, com as devidas exceções, quais sejam, as hipóteses de extensão do território nacional. 1. LUGAR DO CRIME: 3 TEORIAS: 1. ATIVIDADE – Lugar do crime é o da ação ou omissão. // 2. RESULTADO – Desprezando a conduta, considera apenas o lugar em que ocorrer o seu resultado. // 3. UBIQUIDADE – Junção das duas anteriores, com objetivo de evitar impunidades, ou seja, lugar do crime é o da ação ou omissão, bem como o do resultado, conforme dispõe o Art. 6° CP: “Considera-se praticado o crime no lugarem que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado.””.

Então não existe duvida que estes homens mesmo estando dentro de uma caverna ou em qualquer outro lugar seriam responsáveis por seus atos e por suas ações já que “lugar do crime é o da ação ou omissão”, e se eles cometeram essa barbárie no interior da caverna poderiam ter cometido em qualquer outro lugar do território nacional.
Quanto ao fato destes homens estarem confinados, não dá a eles o direito de agir contra o bem jurídico que neste caso é a vida de cinco pessoas. Senão, outras pessoas confinadas em apartamentos, em câmaras, em fortalezas, em quartéis perderiam a noção do direito e passariam a viver sob novas leis escritas e ditadas por aqueles confinados. Esta situação pode ocorrer em facções criminais em que o Estado abre espaço e não consegue ser operante o suficiente para coibir tais ilicitudes, de bandidos viverem e ditarem suas próprias leis, indo contra todos os princípios definidos pela Constituição Federal.
O nobre Ministro faz menção sobre dez vidas que foram sacrificadas na operação de resgate. Estas mortes poderiam ter sido evitadas, já que o principal objetivo da operação era o resgate de cinco vidas e não o sacrifício de quinze. A razoabilidade da conduta levou os homens responsáveis pela operação de resgate a cometer erros que culminaram na morte destesoperários, mortes estas que poderiam ter sido evitadas se tivessem sido tomadas medidas de segurança apropriadas e necessárias durante a operação.
Em seu voto o nobre Ministro admite que estes homens são culpados se forem olhados pela letra da lei, porém inocentes sob a tese de legitima defesa. Veja os o que diz a lei de legitima defesa: “Legítima defesa ocorre quando alguém repele uma agressão injusta, que seja atual ou iminente, usando os meios necessários para isto; a agressão pode ser contra o próprio, ou contra um terceiro. Durante o exercício da legítima defesa, podem ser cometidas infrações penais, porém quem as comete não é criminalmente responsável, ou seja, ocorre a exclusão da ilicitude. Por outro lado, no caso do ofendido ter usado exageradamente dos meios necessários para repelir a agressão, ou seja, quando houver excesso de legítima defesa, o fato é ilícito e é punível.”
Para Roger Whetmore que teve sua vida ceifada. Não há o que se falar em legitima defesa, já que este ficou neutro em suas atitudes após decidir esperar mais uma semana pela equipe de salvamento, se eximindo de participar inclusive do jogo para a escolha de quem seria o sacrificado, não possuía nenhum tipo de arma, para agredir seus amigos, não agiu de forma agressiva contra nenhum deles, como se pode falar em legitima defesa, pode sim falar em assassinato a sangue frio, ou seja, homicídio qualificado. 
Vejamos o quediz o Direito Penal Brasileiro quando fala em homicídio qualificado: “No Direito Penal Brasileiro, o homicídio, em termos topográficos, está inserido no capítulo relativo aos crimes contra a vida do Código Penal, sendo o primeiro delito por ele tipificado. Inegavelmente, o homicídio doloso é a mais chocante violação do senso moral médio da humanidade civilizada, segundo ensina Nelson Hungria. Conforme lembra o mesmo, mencionando a definição de Carmignani, caracteriza-se pela violenta hominis caedes ab hominis injuste patrata, ocisão violenta de um homem injustamente praticada por outro homem (vale lembrar que alguns homicídios são "justos" do ponto de vista legal, por exemplo, se decorrente de defesa pessoal).
Ademais, a Constituição da República, tanto a portuguesa quanto a Brasileira, insere o Direito a proteção do Direito à vida como um dos fundamentos do Estado de Direito. Dessa forma o poder público tem como dever primordial proteger este direito.
Homicídio qualificado
Dependendo da motivação do agente, ou mesmo do meio empregado por ele, pode o delito se tornar qualificado, fazendo com que sua pena seja consideravelmente mais alta, face à maior reprovabilidade da conduta. Quando é praticado em sua forma qualificada, ou quando típico da ação de grupos de extermínio, é considerado como hediondo, inserindo-se no mesmo rol em que se encontram o estupro, o latrocínio, a extorsão mediantesequestro, etc.
São estes os elementos que qualificam o homicídio:
cometer o crime mediante paga ou promessa de recompensa, o chamado assassínio ou homicídio mercenário. A recompensa não precisa ser real ou financeira (corrente minoritária). Para a corrente majoritária, essa promessa de recompensa deve ter caráter econômico e, mesmo que não seja efetivada, o homicídio permanece qualificado, pois o que importa é a motivação do crime;
cometer o crime por motivo torpe;
cometer o crime por motivo fútil, que caracteriza-se pelo homicídio como resposta a uma situação desproporcionalmente pequena, como por exemplo, matar alguém porque a vitima estava falando alto;
empregar veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum. Ressalte-se que existe a tortura com morte preterdolosa, que não é um tipo de homicídio qualificado;
cometer homicídio à traição, de emboscada ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido;
cometer o crime para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime, o chamado homicídio por conexão”.
Com base neste conceito podemos dizer que o crime cometido por estes quatro homens como pode ser visto “Quando é praticado em sua forma qualificada, ou quando típico da ação de grupos de extermínio, é considerado como hediondo” foi uma ação qualificada comode grupos de extermínio, não se sabe a forma ou que tipo de arma foi utilizado para a execução, visto nos autos não há descrição de tais instrumentos, logo pressupõe-se que tenha sido de forma bárbara e cruel. 
Para o douto Ministro TATTING,J. que pauta seu voto nas argumentações apresentadas por seu colega Foster, J. questiona a validade do Código Natural, lembra que Roger Whetmore rescindiu o “Contrato” estabelecido entre as partes, pois desistiu de participar momentos antes de se iniciar o lançamento de dados. A rescisão unilateral de um contrato e seus efeitos devem ser considerados na analise do caso, senão vejamos: “A rescisão unilateral vai ocorrer quando a administração pública por motivo de ilegalidade, inadimplemento contratual por parte do contratado ou, em razão de interesse público, decidir por fim ao contrato entabulado, antes que seu prazo de vigência tenha extrapolado; sendo que, em qualquer dos três casos, necessária se faz a devida justificação da conveniência e oportunidade, para que se atenda ao princípio da transparência dos atos administrativos e se possa aferir da legalidade do ato.”. Observa-se que a rescisão unilateral se justificada pode ser realizada, e para Roger Whetmore que justificou sua conduta de não participar do jogo de dados por achar que havia a possibilidade de permanecer por mais uma semana, com certeza fez sua avaliação sobre a quantidade de suprimentos paraos cinco bens jurídicos disponíveis naquele momento. Pode-se concluir que houve então uma precipitação dos quatro homens aqui sendo julgados em tirar a vida de Roger Whetmore de forma intencional e torpe.
Para o juiz KEEN,J. que pauta sua argumentação destacando o pedido de clemência solicitado pelos jurados, com anuência do juiz de primeira instância, que este não é competência do judiciário e sim do poder executivo, senão vejamos: “Significado de Clemência s.f. Virtude que consiste em perdoar ou atenuar os castigos; bondade, indulgência: agir com clemência. O Estado é o único detentor do direito de punir os infratores da lei penal, ou seja, só ele tem o jus puniendi que permanecer absoluto enquanto a lei penal não é violada. Sendo violada, a lei penal pela prática de um delito, o jus puniendi estatal deixa de ser abstrato e torna-se concreto, fazendo surgir a possibilidade do Estado infligir uma reprimenda ao infrator da lei penal. Essa possibilidade de estabelecer pena ao violador da lei penal é o que caracteriza a punibilidade, que não é requisito ou elemento do crime, mas sua consequência jurídica.
No entanto, podem acontecer causas que se tornam obstáculos para a aplicação das sanções penais pelo estado, extinguindo a punibilidade. Essas são as causas extintivas de punibilidade, que são fatos ou atos jurídicos que impedem que o Estado exerça seu jus puniendi contra os infratores da leipenal.
As causas extintivas da punibilidade podem ocorrer antes da sentença passada em, julgado, atingindo o jus puniendi e extinguindo a pretensão punitiva. Ou depois do trânsito em julgado da sentença condenatória, extinguindo a execução da sanção penal ou apenas de alguns dos seus efeitos.
Entre as causas de extinção da punibilidade estão a ANISTIA, a GRAÇA, o INDULTO, a RENÚNCIA, o PERDÃO, a DECADÊNCIA e a PEREMPÇÃO que são os objetos de análise e aprofundamento deste trabalho acadêmico- jurídico que ora é apresentado.”
Como pode ser observado o pedido de clemência pode ser usado para a redução ou remissão de pena, porém para que esta seja concedida o poder executivo teria que fazer todo um trabalha de qualificação, levantamento dos fatos, depoimentos, para que possa decidir pelo pedido ora mencionado. É fato que esta competência não cabe ao poder executivo e sim ao Ministério Publico que após minucioso trabalho de pericia e identificação apresenta denuncia. Logo, podemos concluir que esta argumentação ventilada esta totalmente fora de questão, visto que, o fato que esta sendo julgado é de homicídio qualificado.
Para o Juiz Keen so existe uma questão a ser respondida que é: “Os réus tiraram intencionalmente a vida de Roger Whetmore?” Numa analise imediata observa-se que é sim, aduz o juiz que cabe ao Poder Judiciário aplicar a lei e interpretá-la no sentido literal. Neste sentido os réuspede-se a condenação por homicídio qualificado, com a intenção de matar.
Para o Juiz HANDY,J. tem pautada sua argumentação no papel do estado. Ressalta que nenhum momento nenhum juiz deste tribunal levantou a questão da natureza jurídica do Contrato, se era unilateral, bilateral ou se Roger Whetmore revogou sua anuência antes que tivesse atuado. Este destaca ainda que os homens não são governados por palavras sobre o papel, mas sim por outros homens, destacando que quando se impõe uma barreira entre o povo e o Estado , a sociedade é destruída e assim nem a lei da natureza e nem a lei dos homens tem serventia. Conclui seu voto se abstendo mas também enfatizando que este Tribunal deve condenar os homens para seguir o que diz a lei.
Com base nos argumentos apresentados pedimos a condenação dos quatro réus, pelo crime de homicídio qualificado, com a intenção de matar, com fundamento no artigo 121 do CP. 
Fundamentação:
CP - Decreto Lei nº 2.848 de 07 de Dezembro de 1940 
Art 121. Matar alguem:
Pena - reclusão, de seis a vinte anos. 
Caso de diminuição de pena 
§ 1º Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, ou juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço. 
Homicídio qualificado 
§ 2º Se o homicídio é cometido: 
I - mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outromotivo torpe; 
II - por motivo futil; 
III - com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum; 
IV - à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossivel a defesa do ofendido; 
V - para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime: 
Pena - reclusão, de doze a trinta anos. 
Texto do jurista LON L. FULLER da Universidade de Harvard - 0 Caso dos Exploradores de Cavernas ("The Case of the Speluncean Explorers"), bem poderia levar o subtítulo de "Uma Introdução à Argumentação Jurídica”, com tradução de PLAUTO FARACO DE AZEVEDO, Professor adjunto e pesquisador da Faculdade de Direito da UFRGS; doutor em direito pela Universidade Católica de Louvain, Bélgica, 1976, propõe uma discussão sobre o caso para que nossos estudantes penetrassem desde logo nas abstrações jurídicas pela via da concretude, resenha da Equipe 7.

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