Colisão de direitos fundamentais

Muito embora hajam posicionamentos que tratem os embates entre direitos fundamentais como apenas aparentes, a doutrina majoritária se posiciona em contrário, diferindo quanto as implicações e métodos resolutivos. Nessa corrente, se faz imprescindível delimitar quais seriam os direitos fundamentais e em que plano se daria seus conflitos, bem como o instrumental utilizado para saná-los. Duas grandes correntes tomam a frente de tal tarefa, tendo como mestres Ronald Dworkin e Robert Alexy. É inegável que hajam núcleos dos quais nenhum direito pode ser despido, acarretando sua desfiguração, perdendo sua essência. No entanto, as dificuldades surgem na delimitação do quão longe podem se espraiar seus efeitos, sem que outras garantias sejam afrontadas, menosprezadas ou mesmo extintas quando postas em atrito. Para tanto serão analisados os dois modelos de maior eficiência e adesão.

Antinomias, sejam reais ou aparentes, bem como lacunas, têm grande pacificidade quanto a suas resoluções, aplicando-se as lições clássicas da hermenêutica jurídica, perpassando pelas fases do critério cronológico, hierárquico e de especialidade, bem como o do direito subsidiário no segundo caso, a saber: jurisprudência, analogia, os princípios gerais do direito e a equidade. No entanto, nenhuma das anteriores soluções basta quando frente à colisão entre direitos fundamentais; ou não são suficientemente abrangentes ou mesmo são uma afronta aos valores intrínsecos a essa categoria abastada de garantias. O embate entre regras e princípios também não nos acrescenta qualquer ferramenta de solução, haja vista a prevalência destes, salvo raras exceções. Partimos então para o plano da colisão entre princípios, que encontra-se intimamente ligado ao da restrição de direitos fundamentais. Ora, o que nos interessa é exatamente delimitar bordas as garantias, de maneira que se afaste a existência de reais conflitos entre elas. No plano fático torna-se bastante complexo enxergar com clareza tal modelo. Valendo-se dessas premissas, Dworkin constrói sua “teoria do modelo interno”, onde refuta a idéia do sopesamento de direitos fundamentais, uma vez que seus limites seriam imanentes, delimitados na sua criação, não havendo, como consequência, conflitos reais entre tais. Nessa ótica, fecha-se ao juiz a tarefa de encontrar a solução, já presente no direito. Cabe ressaltar que esse entendimento não suprime uma das basilares características dos direitos fundamentais: sua abertura, bem como a inexauribilidade. O rol de direitos fundamentais não pode ser considerado fechado e completo. Outro desdobramento que se extrai é o da máxima extensão no momento da interpretação de seus alcances, que, no entanto, parecem caminhar em direção oposta a um direito nitidamente delimitado. Na tentativa de sanar os impecílios na busca pela correta solução para os hard cases, devem ser observados uma cadeia de eventos, que podem ser divididas em três grandes etapas: primeiramente se deve buscar todo o ordenamento jurídico, para realmente se ter certeza que não há norma aplicável ao caso em xeque; posteriormente se deve buscar pelos precedentes, tidos como “força gravitacional”, e que poderiam conter uma situação fática análoga e aplicável. Dworkin não busca quantificar princípios, rompendo, nesse sentido, com o pensamento de Hart, no que tange ao entendimento das cláusulas abertas, pois essa seria uma perigosa oportunidade de discricionariedade ao intérprete. Por fim, a resposta encontrada deve estar a luz da Constituição, deve fazer sentido e ser útil, afastando a mera fundamentação rebuscada, mas sem eficácia.

Em seu turno, Alexy, expoente da corrente majoritária em nossa jurisprudência, que nos parece a mais coerente e abrangente, entende que princípios são de caráter ideal ought, em outros termos, buscam alcançar o que seria o ideal. Em tal visão se postula por um direito externo, que encontra seus limites após sua aplicação, tornando, assim, o conflito inevitável. É então que surge a visão de pesos entre os princípios conflitantes1. Há, para bem esclarecer suas peculiaridades, que se diferenciar a ponderação utilizada em amplo sentido, não apenas no mundo jurídico, pois sua subjetividade leva consigo também uma possível atribuição errônea quando usada para a solução da colisão de princípios, que é a qual buscamos. Cabe citar os ensinamentos de Canotilho2, ao lecionar que o balancing process, como também é conhecido o mecanismo de ponderação na doutrina estadunidense, o que se busca não é atribuir sentido normativo/valorativo (em amplo sentido) a letra da lei, mas, sim, equilibrar e ordenar bens conflitantes ou,

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