Common law

DIFERENÇAS E SEMELHANÇAS ENTRE OS SISTEMAS

DA CIVIL LAW E DA COMMON LAW

Na família Romano Germânica, vários países receberam o direito europeu de forma parcial, já que existia, antes dessa recepção, uma civilização autóctone (nativa), com suas formas de agir e viver. Esses países criaram um novo direito, pois mantiveram seus princípios tradicionais.

Os brasileiros da 1ª. Geração de legisladores e juristas são frutos da ideia portuguesa, devido a esses operadores terem sido socializados em Coimbra, onde a fonte primordial é a lei.

Já na família Common Law tem como principal fonte de direito e costumes, firmados pelos precedentes nos tribunais. Embora os primeiros juízes tenham aplicado regras de origem germânica, que serviam de base ao sistema jurídico inglês.

Desde o início já havia uma grande preocupação com julgamentos contraditórios, daí a importância de ater-se, na decisão de casos similares, que haviam sido decididos, originando-se aí um direito jurisprudencial.

O juiz tem um duplo problema para tomar uma decisão: primeiro, ele tem de extrair do precedente a “ratiodecidendi”, que são os fundamentos jurídicos que sustentam essa decisão, segundo determinar o sentido em que este princípio irá mover-se, desenvolver-se.

Aqui encontramos uma semelhança dos precedentes judiciários como o de decidir consoante a lei.

Ao analisar um estudo sobre semelhanças e diferenças entre os sistemas CIVIL LAW e COMMON LAW, nos perguntamos sobre a possibilidade de se utilizar a técnica das jurisprudências (COMMON LAW) no sistema da CIVIL LAW.

Esta adoção dos precedentes pelo direito brasileiro se dá pela adoção do direito estrangeiro e não pela cultura existente em nosso país.

Nos perguntamos, ainda, há então a tendência da aproximação desses sistemas?

Analisando algumas das vantagens dos precedentes sobre algumas desvantagens no sistema de ordenamentos jurídicos, onde uma busca por maior segurança nas decisões judiciais e otimização destas com o desnecessário exame de casos idênticos já anteriormente decididos, que acabou levando vários países a adotarem mecanismos com o objetivo de uniformizar a jurisprudência.

Enquanto o sistema da CIVIL LAW adota a lei como fonte primeira do direito, o modelo COMMON LAW adota a jurisprudência como fonte primordial.

Isso tem levado alguns autores a utilizar o termo “ commonlawlização do direito nacional”, para mostrar a valorização da jurisprudência criativa como fonte do direito.

Tanto no sistema CIVIL LAW como do COMMON LAW tem o respeito aos precedentes tendo como base o princípio da legalidade e da igualdade, o que os diferencia é o modo de operacionaliza-lo, onde no sistema CIVIL LAW a obrigatoriedade de aplicação do precedente encontra seu limite direto na lei, na medida da prevalência do direito escrito.

Um dos dispositivos do direto brasileiro que mais se aproxima