Contratacao Direta

1 Licitação

Licitação é o processo utilizado pela Administração Pública para contratar com terceiros. Antes de adentrar ao tema, vale fazer uma pequena diferenciação quanto à distinção da maneira de contratação utilizada pelas empresas particulares e a Administração Pública.

Na esfera privada das empresas particulares, existe liberdade total na contratação com terceiros, podendo a empresa interessada, por exemplo, fazer pesquisa de mercado ou ajustar os pontos que não lhe convir e ainda assim decidir se firmará contrato ou não com base no seu interesse. Tudo isso é possível, porque no âmbito privado, existe faculdade de escolha vinculada apenas a não proibição da lei, deste modo, tudo que não for proibido por lei será permitido entre as partes.

No entanto, na esfera pública, como será visto no decorrer deste trabalho, as regras são diferentes, estando os Entes Governamentais adstritos a imposição legal. Assim para que a Administração Pública possa adquirir ou locar bens, alienar, realizar obras ou serviços, entre outros necessariamente deverá obedecer a um regramento repleto de princípios e imposições, batizado como Licitação.

Logo, observa-se que existe, para o Ente Governamental, obrigatoriedade de respeitar os procedimentos licitatórios quanto for contratar. Nesse ponto passa-se a afunilar o estudo de tal fenômeno.

1.1 Conceito e finalidade

Licitação nada mais é que um procedimento prévio que a Administração Pública se utiliza quando pretende contratar com terceiros.

Conforme definição do jurista Hely Lopes Meirelles, “tem-se que, através da licitação, o gestor público busca selecionar a proposta mais vantajosa ou mais adequada, considerando-se a necessidade e a adequação entre o que realmente importa para a Administração. Também está presente a idéia da isonomia, envolvendo a igualdade de condições entre todos os interessados em participar da licitação” (2012, p.272).

No mesmo sentindo, Celso Antonio Bandeira de Mello conceitua licitação como sendo, “Procedimento administrativo pelo qual uma pessoa governamental, pretendendo alienar, adquirir ou locar bens, realizar obras ou serviços, outorgar concessões, permissões de obra, serviço ou de exclusivo de bem público, segundo condições por ela estipuladas previamente, convoca interessados na apresentação de propostas, a fim de selecionar a que se revele mais conveniente em função de parâmetros antecipadamente estabelecidos e divulgados” (2004, p. 485).

Quanto à finalidade da licitação, que pode ser observada no art. 3° da Lei Federal n° 8666/93^[1], tem-se que a mesma se dedica a alcançar a proposta mais vantajosa para interesse público e consonância com a promoção do desenvolvimento nacional sustentável, respeitando sempre, os princípios constitucionais que a regula, em especial o principio da isonomia.

Segundo os ensinamentos do doutrinador Marçal Justen Filho, o referido art. 3º, além de dispor sobre a finalidade, também “sintetiza o espírito da lei, no âmbito da licitação. Assim, havendo dúvida sobre o caminho a adotar ou a opção a preferir, o intérprete deverá recorrer a esse dispositivo” (2010, p. 61).  

Deste modo, a finalidade da licitação deve ser sempre atender o interesse público e buscar a proposta mais vantajosa, respeitando a igualdade de condições, bem como os demais princípios resguardados pela constituição.

Portanto, constata-se a que Licitação nada mais é que o instrumento obrigatório utilizado pelo Estado, para selecionar a proposta mais vantajosa para contratação de seu interesse, respeitando seus princípios constitucionais e oferecendo igualdade de oportunidade para todos que tenham interesse em participar da disputa.

1.2 Princípios da Licitação

Os princípios servem como norte para elaboração, aplicação e interpretação das normas jurídicas em geral. Na Licitação são ainda mais relevantes, sendo considerados verdadeiros alicerces do certame, estando presentes em todo o processo de licitação.

A importância dos princípios é tão significativa que o aludido artigo 3º da lei de licitação, ainda trouxe disposto em seu texto os considerados princípios básicos norteadores do procedimento licitatório, cuja analise será feita separadamente.

1.2.1 Princípio da legalidade

O princípio da Legalidade tem a função de atribuir limites à atuação da Administração Pública, limites estes, que derivam da lei. Nesse sentindo significa dizer que toda a atividade funcional da Administração Pública está sujeita aos comandos legais e as reivindicação do bem comum, não podendo, em regra, afastar-se ou desviar-se deles, sob pena de invalidação de seus atos, e responsabilização disciplinar, civil e criminal do administrador público, conforme o caso.

Assim o referido princípio acaba inibindo que a Administração Pública tenha liberdade ou vontade pessoal, impondo-a a fazer apenas o que a lei autorizar ou permitir, o que difere totalmente da administração privada, em que é licito fazer tudo o que a lei não proíba.

Nesse sentindo o nobre doutrinador Dirley da Cunha Junior afirma que “como decorrência da indisponibilidade do interesse público, a atividade administrativa só pode ser exercida em conformidade absoluta com a lei. O princípio da legalidade é uma exigência que decorre do Estado de Direito, ou seja, da submissão do Estado ao império da ordem jurídica” (2012, p. 39).

No mesmo sentindo, Diogenes Gasparini ainda ensina que “o campo de ação da Administração Pública é bem menor do que o do particular, pois este pode fazer tudo que a lei permite e tudo que a lei não proíbe, já a Administração Pública só pode fazer o que a lei autoriza e, ainda assim, quando e como autoriza” (2011, p. 61).

Quanto sua aplicação no procedimento licitatório a conotação não é diferente, posto que o princípio limita o agente público a agir somente dentro das diretrizes determinadas em lei, observando o devido processo legal e vedando qualquer providência ou restrição sem a autorização legislativa. Vale ainda dizer, “que se a lei nada dispuser, não pode a Administração Pública agir, salvo em situações excepcionais” (GASPARINI, 2011, p. 61), como as exceções às regras licitatórias, que ainda assim, deverão observar as normas legais da administração pública quanto a sua aplicação.