Contratos e Sanções Administrativas Sob a Luz da Lei 14133/2021

Contratos e Sanções administrativas - comparações entre as leis 8666/93 e 14133/21.

1. Contratos Administrativos

Os contratos administrativos ou Parcerias Público-Privadas (PPP’s) podem ser definidos como “o ajuste estabelecido entre a Administração Pública, agindo nessa qualidade, e terceiros, ou somente entre entidades administrativas, submetido ao regime jurídico-administrativo para a consecução de objetivos de interesse público” (MAZZA, 2022). Ou seja, é o contrato uma espécie de negócio jurídico formado por acordo entre partes que se obrigam de forma recíproca a prestações, sendo dotado de consensualidade, força obrigatória e relatividade.

O art. 2º, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93, denominava contrato como:

“todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontade para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada”.

Atualmente, existem três correntes doutrinárias acerca da natureza jurídica do contrato administrativo:

a) A que nega a existência do contrato administrativo – uma vez que não existiria autonomia da vontade por parte da Administração e nem se respeitaria o pacta sunt servanda;

b) a que entende que os contratos celebrados pela Administração Pública têm sempre natureza jurídica de contrato administrativo, ou seja, obediente ao regime integralmente público; e

c) a que admite que haja contratos administrativos, desde que com regime integralmente público, e contratos de direito privado celebrados pela Administração, que são parcialmente derrogados pelo direito público.

A primeira corrente é minoritária. A noção de contrato na teoria geral do direito se modificou de tal forma, que hoje não é o fato de as cláusulas regulamentares dos contratos administrativos serem fixadas unilateralmente que faz o instituto aqui tratado perder sua natureza contratual.

Na Lei nº 8666/1993, há a vedação expressa de contrato com prazo de vigência indeterminado, já em contrapartida, a Lei 14133/2021, em seu art. 109 admite a hipótese de prazo indeterminado em caso da Administração ser usuária de serviços públicos prestados em regime de monopólio. Porém, a regra geral consiste no contrato administrativo com duração adstrita à vigência dos créditos dos exercícios orçamentários respectivos. Assim, o art. 105 da Lei nº 14133/2021 prevê que a duração dos contratos regidos por essa lei será prevista em edital, e deverão ser observadas, no momento da contratação e a cada contrato, podendo, nos termos do art. 136, I, da Lei nº 14133/2021, ser registrado por simples cláusula ou anotação, dispensado dessa forma a celebração de termo aditivo.

Acerca da competência para legislar sobre os contratos administrativos, O art. 22, XXVII, da Constituição Federal prescreve que compete privativamente à União criar normas gerais sobre licitações e contratos administrativos. Desta forma, infere-se que as demais entidades federativas possuem competência concorrente à União, sendo possível a edição de leis de forma a suplementar sobre contratos administrativos em geral ou da disciplina de figuras contratuais específicas, desde que respeitadas as normas gerais editadas pela União.

Observa-se necessário realizar a diferenciação entre ‘contratos da Administração’ e ‘contratos administrativos’, sendo este, uma espécie submetida ao Direito Administrativo e aquele, todos os contratos firmados pela Administração Pública. Não somente, a celebração do contrato administrativo, em regra, exige prévio procedimento licitatório, e nessas hipóteses o contrato administrativo firmado sem a observância da licitação é considerado “defeituoso no plano da existência, e consequentemente inexistente, inválido e ineficaz.

São características dos contratos administrativos, que os diferenciam dos contratos privados:

a) os contratos administrativos são submetidos ao Direito Administrativo, enquanto os contratos privados são regidos pelo Direito Civil e Empresarial;

b) a Administração deve figurar em um dos polos, sendo condição necessária (mas não suficiente) para configuração de comtrato administrativo;

c) a desigualdade entre as partes, uma vez que o interesse da Administração é, juridicamente, mais relevante que o interesse do contratado, ou seja, vige a verticalidade contratual em razão da superioridade da Administração;

d) há a possibilidade da modificação unilateral das cláusulas contratuais, exceto em cláusulas que tratam da remuneração do particular contratado;

e) a existência de cláusulas exorbitantes, disposições contratuais que definem poderes especiais para a Administração no contrato(outra forma de manutenção da verticalidade do contrato administrativo) prerrogativas decorrentes da supremacia do interesse público sobre o privado e, por isso, são aplicáveis ainda que não escritas no instrumento contratual;

f) o contrato administrativo deve cumprir requisitos intrínsecos e extrínsecos, e em regra devem ter a forma escrita, sendo exceção pequenas compras de pronto pagamento (até R$8800,00) feitas em regime de adiantamento, em que a Lei n. 8.666/93, art. 60, parágrafo único, permite o contrato administrativo verbal;

g) é bilateral, prevendo obrigações para ambas as partes;

h) é comutativo, existindo certa equivalência dentre obrigações das partes;

i) o contrato administrativo implica em confiança recíproca, possuindo caráter personalíssimo, assim, a subcontratação total ou parcial que não esteja prevista no edital de licitação ou em contrato, a decretação de falência ou insolvência civil do contratado, dissolução de sociedade e falecimento do contratado são causas que autorizam a rescisão contratual, nos termos do art. 78 da Lei nº 8666/1993. Porém, no art. 64, §2º da mesma lei, o caráter personalíssimo do contrato administrativo não é absoluto, uma vez que permite à Administração substituir o licitante vencedor em caso de não assinatura do termo de contrato ou não aceitar o instrumento equivalente, devendo do substituto sujeitar seu preço ao do vencedor.

A arbitragem, enquanto forma de dirimir conflito referentes aos contratos administrativos é figura relativamente recente, sendo empregada aos contratos administrativos somente em 2015 por meio da Lei 13129/2015, que incorporou à Lei de Arbitragem – nº 9307/1196:

Art.