Código de procedimento civil

COMENTÁRIOS AOS ARTIGOS 839 A 843 DO CPC - Da busca e apreensão

Escrito por Letícia Bastian Cyrillo Geiger. Publicado em Artigos Nov 2007.

Letícia Bastian Cyrillo Geiger 1

Versão 1.1 de 06.09.07

O Código de Processo Civil dispõe acerca da Busca e Apreensão em seus artigos 839 a 843, elencados no Livro III - DO PROCESSO CAUTELAR; Título Único - Das Medidas Cautelares; Capítulo II - Dos Procedimentos Cautelares Específicos.

Seção IV – Da Busca e Apreensão

Art. 839. O juiz pode decretar a busca apreensão de pessoas ou de coisas.

Carlos Alberto Alvaro de Oliveira e Galeno Lacerda2 sobre o instituto em comento, referem tratar-se de medida estranha ao Processo Civil no domínio da legislação anterior. E, segundo observou Câmara Leal estava circunscrita á esfera estritamente criminal, embora ao invocar-se o Aviso de 17.10.1854 era utilizada nas matérias de natureza cível.

Verificam, ainda que a busca poderia ser decretada somente em casos expressos em lei, na vigência do Código de Processo do Espírito Santo, no Código de Processo do Distrito Federal e no Código de Processo de São Paulo. Além disso, a busca e apreensão aparece, quase sempre, como medida executória, ou instrumental, sem características cautelares, no Código Judiciário do Estado do Rio, no Código de Processo de Minas, no Código de Processo de Pernambuco e no Código de Processo de Santa Catarina. Ao passo que, no Código de 1939, a busca e apreensão passa a ter característica cautelar, deixando de ser medida apenas preventiva.

Em seus Comentários ao Código de Processo Civil, preceitua Pontes de Miranda:

Conceito. – Sempre que o mandamento do juiz é no sentido de que se faça mais do que quando só se manda exibir a coisa, para se produzir a prova ou para se exercer algum direito, e se não se preceitua o devedor, ou possuidor da coisa, a que a apresente, diz-se que há busca e apreensão. O conceito de “busca” e o de “apreensão” fundiram-se aí mais ainda do que em “perdas e danos”. Não representa dois atos autônomos, posto que haja dois atos; nem simétricos, enantimorfos, como em “compra-e-venda”. Há seguimento, o buscar e o aprender, que depende do bom êxito da busca. 3

No entanto, Pontes4 sustenta haver quatro espécies de busca e apreensão, que não se confundem, podendo ser utilizada como eficácia imediata da sentença mandamental, nas ações executivas e possessórias; como efeito da execução de sentença; e, ainda como medida cautelar. O que nessa última hipótese será processo preventivo, preparatório ou pendente a lide. Nesse sentido, aduz:

Diferente é o que se passa com a busca e apreensão de que cogitam os arts. 839-843, que consiste em medida de ação cautelar, quer de “coisas” quer de “pessoas”. Nada se está a executar; apenas se acautela.5

Nesse passo, levando-se em conta a busca e apreensão como medida cautelar, pela concepção clássica pode-se dizer que sua finalidade é de assegurar a eficácia prática da pretensão levada a juízo, tratando-se de tutela jurisdicional preventiva ou de segurança. Sua existência se justifica pela possibilidade de ocorrerem situações em que a ordem jurídica se vê posta em perigo iminente, não sendo suficiente o emprego das outras formas de atividade jurisdicional pelo caráter de urgência que se revestem as providências cautelares.

Esse caráter de urgência impossibilita a investigação prévia de maneira completa sobre a ocorrência dos pressupostos que autorizam o órgão judicial a concedê-la. Para concessão da medida cautelar pleiteada é feita uma averiguação superficial e provisória, um juízo de probabilidade acerca da existência do direito alegado e da lesão irremediável ou de difícil reparação.

A provisoriedade é característica marcante da medida cautelar somente perdurando seus efeitos enquanto subsistam as razões que a determinaram. A medida cautelar pode ser revogada a qualquer tempo. Nesse sentido, a necessidade de uma resposta jurisdicional urgente e incompatível com o rito ordinário, quando é demonstrado de forma a convencer o juiz de que o perigo da demora na prestação poderá efetivamente causar a lesão grave e de difícil reparação, caracterizará a exigência da concessão da medida cautelar.

Destarte, José Maria Rosa Tesheiner6, aprofunda o tema, asseverando que sob o nome de medidas cautelares o legislador intitula institutos jurídicos distintos, classificando assim as cautelares como: litisreguladoras (se identificam com o conceito de litisregulação); medidas submetidas ao regime das cautelares (medidas que não tem eficácia condicionada a outra medida, não sendo cautelares, embora contenham o perigo do dano, portanto, sendo consideradas como cautelar para aplicação no que couber) e medidas cautelares probatórias (se constituem como forma de prova). Nesse sentido o doutrinador esclarece:

A busca e apreensão de incapaz pode constituir ato de execução de decisão cautelar ou definitiva. Assim, por exemplo, se o juiz defere a um dos cônjuges a posse provisória dos filhos ou decide entregá-los a terceiro, em caráter definitivo, executasse a decisão mediante mandado de busca e apreensão, que constitui, então, ato de execução, lato sensu,inconfundível com amedida cautelar de busca e apreensão.

Pode também ocorrer que se proponha ação para obter em definitivo a posse de incapaz (ação de busca e apreensão) sem caráter cautelar. Tem-se, então, o que Pontes de Miranda chama de ação de vindicação, que não se identifica com a de reivindicação, porque incapazes são pessoas e não coisas. Ação de vindicação, sem ser ação de reivindicação, para a qual é legitimado ativamente a quem alega e prova ser o titular do pátrio poder, ou o tutor, ou o curador, ou quem tem a guarda de incapaz. (V. Comentários ao Código de Processo Civil, 2.a ed., Rio, Forense, 959, t. 8.0, pág. 356.) Trata-se, aí, de medida meramente submetida ao regime das cautelares. Suponha-se, por exemplo, que alguém, A força, ou furtivamente, subtraia dos pais ou do tutor o filho ou tutelado. Seria demasia exigir a propositura de duas ações: a cautelar, para reavê-loincontinenti,