Direito Internacional - DIP/ RI / OI / TI

Direito Internacional – 2º Estágio

RESPONSABILIDADE INTERNACIONAL DO ESTADO

*Abreviaturas: RI = Responsabilidade internacional; DI = Direito Internacional; DIP = Direito Internacional Público; OI = Organização Internacional; TI = Tratado Internacional;

1. Conceito - Estados e OIs: a responsabilidade internacional é o instituto jurídico que permite que o Estado ou organismo internacional que viole uma norma de Direito das Gentes e cause dano (por meio de ato ilícito) a outro ente estatal ou OI, ou que provoque prejuízo a outrem em decorrência de determinadas atividades lícitas, arque com as consequências do ato ou do fato, devendo reparar os prejuízos eventualmente causados. Tal instituto possui caráter patrimonial e moral e, em geral, não se reveste de aspecto penal ou repressivo (restrito à responsabilidade penal internacional, que é voltada a combater a violação de certos tipos penais, tais quais os crimes de guerra ou crimes contra a humanidade), não se aplicando, portanto, a todos os tipos de violação do DI. Com isso, Amaral Júnior se refere à RI como a “responsabilidade civil do Estado no Direito Internacional Público”. A RI visa, portanto, a contribuir para a aplicação prática das normas internacionais e promover a eventual reparação dos prejuízos sofridos pelos sujeitos de DI.
2. Elementos:  para que se configure a RI, são necessários 3 (três) elementos:

• Ato ilícito: é a conduta comissiva (ação) ou omissiva que viola norma de DI.  Cabe ressaltar que o mero dano a um interesse, quando não implique infração de normas internacionais, não é suficiente para caracterizar a RI. Outrossim, não serve de exclusão da ilicitude internacional o ato o fato de ser o mesmo ato lícito na ordem jurídica interna do Estado que o perpetrou;
•  Imputabilidade: refere-se à necessidade de que o ato ilícito seja atribuído ao ente a ser responsabilizado. Deve haver, portanto, um vínculo entre a violação da norma internacional e seu responsável. O que caracteriza a imputabilidade é a possibilidade do ato antijurídico ser imputável ao Estado na sua condição de sujeito do DIP, ainda que praticado por agente ou funcionário seu, quando então a imputabilidade e a autoria do fato se confundem;
•  Dano: é o prejuízo, decorrente de um ato ilícito, causado a outro Estado, a OI ou a pessoa protegida pelo ente estatal ou OI. O dano pode ser material ou moral e podte ou não ter expressão econômica. Pode atingir a honra e a dignidade do Estado, seu território, seus bens etc.

1. Responsabilidade Internacional por Risco: vez por outra, tem-se admitido que eventos lícitos, mas que causem riscos iminentes e excepcionais, como testes nucleares e poluição marítima por hidrocarburetos, também podem acarretar a RI do Estado. Nestes casos, assim como nos ligados ao lançamento de engenhos espaciais ou outras formas de degradação congêneres, o elemento dano deixaria de estar pressente entre os elementos caracterizadores da responsabilidade (que, neste caso, passaria a contar tão somente com o ato ilícito e com a imputabilidade).  É a chamada responsabilidade internacional por risco.

1. Formas:

• Direta (principal): quando o ato ilícito (positivo ou negativo) for praticado pelo próprio governo estatal, por órgão governamental, por funcionários do seu governo – qualquer agente do Estado, da Administração Pública direta ou indireta, das 3 (três) esferas de poder - ou por uma coletividade pública do Estado que age em nome dele. Também se enquadram nesta categoria os atos praticados por particulares, quando a prática do ato decorre da atitude do Estado em relação a este particular, ou seja, quando a atividade do particular possa ser imputada ao Estado. Neste caso, o Estado será responsável se não empregar a necessária diligência pra prevenir tais atos, dentre os quais podem ser citados os atentados contra chefes de Estado, os atos de pirataria, o tráfico de escravos etc.;
• Indireta (subsidiária): segundo Taciana, será indireta quando o Estado é responsabilizado por atos de particulares. O particular pode ser pessoa física ou jurídica, mas não é agente do Estado. Aqui a pessoa não está ligada à estrutura administrativa do Estado;
• Comissão: quando o ilícito internacional for decorrente de uma ação positiva do Estado ou de seus agentes; 
• Omissão: quando o Estado (ou seus agentes) se omitir ou deixar de praticar um ato requerido pelo DIP, em relação ao qual ele tinha o dever jurídico de praticar;
• Convencional: quando resultar do descumprimento ou da violação de um TI de que é parte este mesmo Estado, ou ainda em relação ao qual o mesmo está juridicamente protegido;
• Delituosa: quando o ato ilícito praticado pelo Estado se der em violação de uma norma proveniente do direito costumeiro internacional.

1. Natureza Jurídica: existem duas grandes teorias acerca da natureza jurídica da RI do Estado:

• Subjetiva/teoria da culpa: formulada por Grócio, leva em conta a conduta do Estado ou do organismo internacional para definir sua eventual responsabilização, entendendo que, para que se configure a RI, não basta a mera configuração do ilícito, exigindo-se também que haja dolo ou culpa na ação ou omissão do sujeito de Direito das Gentes. A doutrina, assim como a jurisprudência internacional se utiliza em larga escala dessa teoria, que protege mais o Estado do que a teoria objetivista;
•  Objetiva/Teoria do risco: pretende demonstrar a existência da RI do Estado no simples fato de ter ele violado uma norma internacional que deveria respeitar, não se preocupando em saber quais foram os motivos ou os fatos que o levaram a atuar delituosamente. Aqui a RI do Estado surge em decorrência do nexo causal existente entre o ato ilícito praticado pelo Estado e o prejuízo sofrido por outro, sem necessidade de se recorrer ao elemento psicológico para auferir a RI daquele. Aqui está em jogo apenas o risco que o Estado assume ao praticar o ato. Querendo, depois o Estado pode entrar com ação regressiva contra o agente que causou o dano, mas a responsabilidade surge para o Estado independente de culpa. Vale dizer, a Corte Internacional de Justiça define 3 situações nas quais imputa responsabilidade objetiva ao Estado: dano ambiental, exploração cósmica e energia nuclear. Vide item 2.1.

1. Atos Geradores: o Estado é responsável pelos danos causados aos estrangeiros por todas as ações ou omissões contrárias às suas obrigações internacionais, qualquer que seja a autoridade do Estado de onde elas provêm: constituinte, legislativa, governamental ou judiciária. Vale dizer, os atos geradores de responsabilidade do Estado pode ocorrer nas 3 esferas de poder: federal, estadual e municipal. 

• Atos do Executivo: todos os atos ilícitos internacionais praticados pelo Executivo diretamente ou pelos seus funcionários e agentes, tanto no âmbito interno como no âmbito internacional, são geradores de responsabilidade. Exs.: conclusão de tratados ou concessões, prisões ilegais ou arbitrárias, a concessão de anistia contrária às regras do DI, a violação de tratados, descumprimento de proteção aos agentes acreditados etc. Ressalte-se, não isenta o Estado da responsabilidade, mesmo que agentes diplomáticos/consulares, p.ex., não venham a responder uma ação no exterior, mesmo que o Estado renuncie a imunidade dele, nem por isso deixa de existir a RI do Estado;
• Legislativo: o Poder Legislativo viola o DI quando, p.ex., edita leis contrárias ao conteúdo de TI’s anteriormente aprovados, com o intuito de burlar aquilo que foi pactuado internacionalmente. O fato de uma lei interna causar dano a outro Estado, com o qual se assumiu algum compromisso internacional, já enseja uma queixa perante um órgão judicial. Em sentido inverso, o Legislativo também incorre em RI se deixa de aprovar determinada legislação necessária ao cumprimento de tratado anteriormente aprovado (por ele mesmo) e já em vigor internacional;
• Judiciário: o Poder Judiciário, por sua vez, não obstante ser independente e ter garantida a sua atuação jurisdicional, também pratica ilícito internacional, afetando o Estado em matéria de RI. Para o direito das gentes, os atos do Poder Judiciário são, em última análise, atos estatais e como tais devem ser compreendidos. Tal ocorre, p.ex., quando a justiça de um país julga em desacordo com TI ratificado pelo Estado e em vigor internacional, ou mesmo quando não julga com base em TI que deveria conhecer, denegando o direito da parte que o invoca com base em convenções internacionais. Saliente-se, no Brasil, estrangeiro, ainda que de passagem (em caráter provisório), tem direito a duas ações (mandado de segurança e habeas corpus), também tem direito à Justiça gratuita e a defensoria pública. É para o país conceder todas as oportunidades que ele concederia ao nacional ou pelo menos o mais próximo disso ao estrangeiro;

*O dano causado não é só à pessoa jurídica do Estado, mas também aos indivíduos, nacionais daquele Estado.

• Indivíduos: não são estranhos ao DI determinados atos praticados por indivíduos (na sua condição de particular, pessoa física ou jurídica) capazes de lhes ser diretamente imputáveis, tais como a pirataria, o tráfico de entorpecentes e drogas afins, o tráfico de escravos. Tais atos não acarretam necessariamente a RI do Estado. Há, contudo, certos atos praticados por particulares, capazes de onerar o Estado respectivo de RI.  Ex.: Uma indústria brasileira que joga resíduos no rio e esse rio passa no Uruguai, então causou um dano por atos de particulares. Mas o Estado brasileiro é que é responsabilizado. Mas, por que um Estado deve ser responsabilizado por atos de indivíduos que não atuaram em seu nome quando da prática do ilícito internacional? Neste caso, a responsabilidade existe pela culpa do Estado (sem a qual não há que se falar em responsabilidade) que, podendo evitar o ato lesivo não o evitou, ou ainda, que tendo tomado conhecimento do fato subtraiu o delinquente à punição. Em suma, não é o ato do indivíduo em si que acarreta a RI do Estado, mas a conduta deste próprio que não observou o que o DIP lhe impõe em relação a pessoas ou bens em seu território. Ressalte-se, não acarreta a RI do Estado as lesões aos direitos de estrangeiros praticadas por particulares. Neste caso, a solução é responsabilizar o autor do ato nas esferas civil e criminal.

*É responsabilizado o particular, independentemente da nacionalidade.

1. Excludentes: não são todos os ilícitos internacionais que acarretam a RI do Estado, existindo determinadas circunstâncias capazes de excluí-la, liberando o Estado, existindo determinadas circunstâncias capazes de excluí- la, liberando o Estado de sua obrigação de reparar os danos. Tais circunstâncias são causas de justificação que permitem a um Estado, ou outro sujeito, vinculado por uma norma internacional, praticar licitamente um ato que em condições normais seria tido por ilícito. Dentre elas, merecem destaque as seguintes:

• Legítima defesa: a Carta da ONU, nos seus arts. 50 e 51, diz que o Estado que receber ataque bélico, pode responder imediata e proporcionalmente àquele. Assim, a legítima defesa pressupõe sempre uma agressão injusta (sem causa) e uma reação estatal imediata, levada a efeito pela necessidade de defesa, necessária à preservação de pessoas e da dignidade do Estado. Essa reação do Estado deve dar-se por meio de uma medida lícita de defesa, manifestada de maneira adequada, proporcional ao ataque e ao perigo iminente. Tem função protetora (pois visa impedir ataques injustificados ao Estado), punitiva (tendo em vista a reprovação do ato ilícito internacional) e reparadora (uma vez que obriga o outro Estado a reparar os danos causados);
• Prescrição liberatória: consiste no silêncio do Estado lesado relativamente ao dano sofrido, após um largo período de tempo que o direito das gentes não obrigatoriamente especifica. Neste caso, o silêncio do lesado extingue a RI do infrator pela aceitação da situação de fato que, em outras circunstâncias, seria passível de RI. Esse silêncio passa então a ser entendido como um consentimento na prática da medida. Segundo Taciana, é a decadência do direito de reclamar restituição pelo dano sofrido. Ainda, nas lições da professora, o país que está sendo acusado de causar o dano é que tem que alegar que houve a prescrição liberatória, verificando a posteriori a Corte Internacional de Justiça o que houve;
• Caso fortuito ou força maior: a ilicitude de um ato estatal contrário a uma obrigação internacional não será causa de responsabilização do Estado caso o ato ilícito praticado tenha sido conseqüência de um evento externo imprevisto, fora do controle do Estado, que tornou materialmente impossível ao Estado agir de conformidade com a obrigação assumida (caso fortuito), ou decorrente de uma força irresistível (força maior);
•  Culpa do lesado: não se descarta, também, a questão da culpa do sujeito lesado que deu causa ao dano ou contribuiu para que o mesmo tivesse lugar (culpa exclusiva). Neste caso, pode-se dizer que a RI do Estado pode diminuir, ou até mesmo desaparecer, uma vez comprovada que a conduta do lesado contribuiu ou foi o próprio fato gerador do dano, sem a qual este não teria ocorrido da forma que ocorreu ou não teria acontecido;
• Renúncia do lesado: é o que se chama de doutrina Calbo, exposta pelo então Ministro das Relações Exteriores da Argentina, Carlos Calvo, em 1868, segundo a qual um particular pode renunciar à proteção pela via diplomática, por meio de contrato prévio com um governo estrangeiro. Tal doutrina pode ser sintetizada numa cláusula inserta nos contratos celebrados pelo Estado com concessionários estrangeiros, por meio da qual estes últimos se comprometem em não recorrer à proteção diplomática dos seus países de origem, caso surjam ali questões sobre a execução ou inexecução desses mesmos contratos. Sob esse aspecto, os nacionais e estrangeiros deveriam ser tratados de forma igualitária, sendo que, para esses últimos, sequer a intervenção diplomática poderia ter efeitos. Saliente-se, quase todos os contratos de concessão entre países latinoamericanos, há essa cláusula. É praxe regional. Ademais, a nulidade da cláusula supra poderá ser, contudo, invocado se implicar em prejuízo do direito à proteção diplomática do Estado aos seus cidadãos no exterior, uma vez que esta, à luz do DIP é um direito – e, ao menos, um dever moral - do Estado e não do indivíduo.

1. Reparação: a tradição na prática internacional é que a RI do Estado se exprime pela reparação, conhecida como instituto predominante da responsabilidade civil. A exceção a esta regra diz respeito à responsabilidade que surge para o Estado em virtude da prática de ilícito internacional. Vale dizer, a expressão reparação é genérica, dentro da qual se encontram todas as formas que um Estado tem para cumprir uma obrigação que lhe cabe de acordo com o DI, ou mesmo livrar-se de responsabilidade que este último também lhe impôs. A reparação pode revestir-se das seguintes formas:

• Restituição: constitui a forma mais comum de reparação e se consubstancia no fato de o Estado faltoso restabelecer a ordem anterior, que deveria ter tido lugar caso ele não tivesse praticado o ato ilícito;
•  Indenização: na impossibilidade da anterior, surge a indenização (a indenização, pois, jamais será a 1ª alternativa), consistente no pagamento compensatório de todos os danos que um Estado produziu em decorrência do ato ilícito, incluso os lucros cessantes que o Estado vítima deixou de auferir;
• Satisfação: trata-se de um componente da reparação lato sensu, tendo lugar quando o ato ilícito praticado ofender a dignidade do Estado ou de seus funcionários. Como no DI, não existe RI por dano moral, impõe-se a satisfação a fim de supri-la.  Nas palavras de Taciana Meira, a satisfação é o pedido formal de desculpas, sendo literalmente uma satisfação.

1. Proteção Diplomática (endosso): em princípio, não é possível que uma pessoa, natural ou jurídica, solicite qualquer indenização no âmbito internacional, embora em geral possa acionar o próprio Judiciário do Estado que causou o dano. Entretanto, nada impede que o ente estatal de origem da pessoa possa formular a outro Estado pedidos de reparação em favor de seu nacional, configurando o instituto da proteção diplomática (PD), pelo qual “o Estado decide acolher a reclamação apresentada por um nacional seu que haja sofrido o dano, dirigindo contra o infrator o pedido de indenização”. OBS.: A PD NÃO tem qualquer relação com os privilégios e imunidades diplomáticas. A PD concretiza-se a partir do endosso, ato pelo qual o ente estatal do qual o indivíduo ou entidade é nacional assume como sua reclamação de particular contra outro Estado. A concessão de PD não é direito do nacional, e sim ato discricionário do Estado. Aliás, cabe destacar que a PD pode ser oferecida independentemente de pedido do interessado. Uma vez concedido o endosso, o Estado assume a demanda como se fosse própria, podendo exercer todos os poderes a isso inerentes, como o de conduzir o caso de acordo com seus interesses, escolher os meios de solução da controvérsia, transigir ou até desistir. O conteúdo da reparação pertence, em princípio, ao ente estatal, embora possa ser repassado às pessoas protegidas, nos termos das normas cabíveis. A concessão da PD requer o atendimento de três condições básicas:

• Nacionalidade contínua e efetiva: em regra, apenas o nacional do Estado pode receber sua proteção. Excepcionalmente, porém, um ente estatal pode conferir PD a um cidadão que não seja seu nacional. No que concerne ao indivíduo que tenha mais de uma nacionalidade, pode requerer a PD de qualquer Estado de que seja nacional. Entretanto, o ente estatal não poderá oferecer PD para um polipátrida contra o Estado de que este também seja nacional. Ainda, a PD só poderá ser conferida se a nacionalidade do beneficiário for efetiva (não importando se o nacional é nato ou naturalizado).  Ressalte-se: a pessoa não pode mudar de nacionalidade após o fato que enseja a reclamação, com fundamento no princípio de que a demanda deve ser nacional desde sua origem. Em outras palavras, a nacionalidade do beneficiário da PD deve ser contínua, devendo o vínculo com o Estado que oferece essa PD existir desde a ocorrência do dano (lesão) e durante toda a demanda, inclusive no momento do endosso;

*Se a pessoa não tem nacionalidade, não terá proteção diplomática de ninguém.

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