Direito Penal

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 DIREITO PENAL 2

PROF. CASTOR

1. HISTÓRIA DAS PENAS: É tão antiga quanto à própria humanidade, sendo difícil precisar o seu surgimento.

1.1. ANTIGUIDADE:  Não conhecia a prisão como pena, mas apenas como medida de custódia até a execução da pena corporal. Perdurou assim até o seculo XVIII como a seguir será melhor explicado.

- Na Roma Antiga, era comum a prisão civil para pagamento de dívidas, mas não a penal

1.2. IDADE MÉDIA: Lei penal até 1791 era o código da crueldade. Ainda não há ideia de pena privativa de liberdade. A prisão, serve apenas como custódia para a execução da pena. Nesta época, acentuam-se as penas de caráter cruel. Nesta época, surgem os primórdios da pena da privativa de liberdade com a prisão do Estado e a prisão eclesiástica. A primeira, destinada aos inimigos do estado e a segunda aos monges. Até o seculo XVIII considerava-se que crime era um pecado contra as leis humanas e divinas, sendo certo que o direito canônico vai influenciar o surgimento das penitenciárias na idade moderna.

1.3. IDADE MODERNA: Durante os séculos XVI e XVII, com fim da idade média, começa a se formar uma grande massa de pobres nas redondezas das grandes cidades da Europa, recém-criadas. Esta massa de excluídos que vivia de esmolas furtos e também crimes mais graves começou a crescer e a preocupar a estabilidade política das cidades recém-construídas. Em razão disso, já na segunda metade do século XVI começou-se a criar prisões  para correção dos apenados. Começam a se espalhar pela Inglaterra, as chamadas house of correction e depois as workhouses, ambas destinadas à pequena delinquencia. Para delinquencia grave continua sendo utilizada a sanção corporal.

1.4. CAUSAS DE TRANSFORMAÇÃO DA PRISÃO CUSTÓDIA EM PRISAO PENA:  se relaciona à própria origem da sociedade capitalista que não pode desperdiçar mão de obra e ao mesmo tempo controlar a exclusão. Segundo Marx (1970, p. 192) “ a aprendizagem da disciplina de seu novo estado, isto é, a transformação do trabalhador agrícola expulso da tera em operário, com tudo o que isso significa, é um dos fins fundamentais que em suas origens, o capital teve de se propor. (…) força-se a aprendizagem da disciplina e também a docilidade ou a oposição da classe operária nascente às condições de trabalho depende da força que tenha no mercado, pois na medida em que a oferta de mão de obra é escassa, aumenta a sua capacidade de oposição e resistência”. O objetivo primordial das casas de correção da Holanda e Inglaterra era o aprendizado da disciplina da produção, sendo um mito imaginar que a pena privativa de liberdade surge para ressociabilizar delinquentes.

Dentre as causas para o surgimento da pena privativa de liberdade, pode-se apontar a situação econômica do capitalismo recém-inaugurado, os ideias humanitários inaugurados por BECCARIA (Dos delitos e das penas, 1764) e para alguns o declínio da pena privativa de liberdade.

1. TEORIA GERAL DA PENA^[1]

1.1. CONCEITO DE PENA:

SANÇÃO PENAL

Primeiramente, convém destacar que a pena é espécie de sanção penal, ao lado da medida de segurança.        

Pena

Medida de segurança

Pena nada mais é do que resposta estatal, consistente na restrição ou privação de um bem jurídico, ao autor de um fato punível não atingido por causa extintiva da punibilidade.

1.2. FINALIDADES DA PENA:

a. Penas: espécies e fins.  Escola clássica. TEORIA ABSOLUTA: a pena não se vincula a um fim socialmente útil. 1) Retribuição divina: punição é uma reação divina contra o pecado do crime; 2) retribuição expiatória: o sofrimento purifica o pecado 3) A teoria da retribuição moral de Kant dizia que a aplicação da pena era uma questão de justiça, uma exigência ética absoluta. Impõe-se um mal em razão de um mal causado. 4) teoria da retribuição jurídica de Hegel, pela qual a pena não deveria ser considerada como um mal. O crime nega o direito; assim, a pena seria uma negação do delito, e, portanto, uma reafirmação do direito. doutrina critica essas teorias. Não seria razoável que um Estado de Direito impusesse um mal sem utilidade, apenas por uma questão abstrata de justiça. Não se pode hoje invocar um fundamento divino ou de crença para as penas.  Escola positiva. TEORIAS RELATIVAS (do latim refere, estar vinculado) ou utilitárias: pregam uma finalidade socialmente útil para a pena. Platão dizia que não faz sentido punir pelo pecado causado, mas sim para evitar que se peque no futuro.  Prevenção geral: o fim da pena seria evitar que outras pessoas da sociedade, e não o agente do crime em questão, venham a cometer crimes.  No sec. XIX, a prevenção geral negativa (Feuerbach) baseava-se na teoria da coação psicológica, isto é, o poder de intimidação da pena, que impediria a prática de crimes. Zaffaroni critica essa idéia, pois a imensa maioria dos crimes não é punida: assim, a coação psicológica seria muito fraca.A teoria da prevenção geral positiva (Sec. XX) diz que a pena tem a função de reforçar ou conservar a crença das pessoas na validade da norma  (jakobs-absoluta) Roxi-relativa. O descumprimento reiterado e não-sancionado de uma norma faz com que as pessoas acreditem que ela não vale.Já a prevenção especial se dirige ao agente do fato específico, procurando evitar que ele cometa novos crimes. Pode ser positiva ou negativa. A positiva é a idéia de ressocialização. Na prática, essa idéia é uma falácia, mas não deixa de ser um ideal a ser perseguido. Já a negativa é relacionada à segregação: coíbe-se a prática de crimes trancafiando o agente.Ainda há as teorias mistas ou ecléticas, que encontram acolhida em boa parte das legislações (ex.: o art. 59 do CP fala em prevenção e repressão). A retribuição existe e serve como um parâmetro de proporcionalidade para evitar excessos na sanção com justificativas preventiva, mas não é o único fim da pena. E no processo de execução da pena utilizam-se ferramentas para a prevenção (ex.: progressão de regime, trabalho etc.). Ela Wiecko (membro da banca examinadora) adota a teoria unificadora dialética de Roxin, que vincula o fim da pena aos momentos da cominação (legislador – prevenção geral), condenação (juiz – prevenção geral e especial) e da execução (juiz – prevenção especial).Zaffaroni propõe a teoria negativa ou agnóstica (gnose = conhecimento). A pena seria uma manifestação do Estado de Polícia no Estado Democrático. Não há como fundamentar positivamente a pena num Estado Democrático.