Direito Penal I

Culpabilidade

                         Até agora estudamos o aspecto objetivo do conceito analítico de crime (crime é o fato típico, ilícito e culpável). De fato, a tipicidade se verifica cotejando a conduta e o tipo penal (se a conduta se ajusta a um tipo penal, temos a tipicidade). Já a ilicitude penal é determinada pela análise do ordenamento jurídico. Assim, se típica a conduta e não justificada, autorizada por alguma disposição, existente em qualquer ramo, situada em qualquer disposição do ordenamento jurídico, temos a conduta ilícita. A somatória da tipicidade com a ilicitude (também chamada de antijuridicidade) enseja o reconhecimento do injusto (injusta é a conduta típica e ilícita).

                        Mas até agora, não olhamos a conduta como o resultado da resolução de um ser humano. A culpabilidade atina, se vincula, com o livre arbítrio, com a com a capacidade de compreender e de decidir segundo esta compreensão.

                        Inicialmente a culpabilidade era entendida como uma ligação psíquica entre o ser humano e a conduta e esta ligação se revelava, se estabelecia, tanto que houvesse dolo ou culpa. A esse pensamento consagrou-se a denominação de teoria psicológica da culpa.

                        Porém, havia pontos fracos nessa formulação: o dolo e a culpa, dentro do Direito Penal,  só podem ser discutidos desde que a conduta viole a lei (seja típica e ilícita). Então, não se pode discutir dolo e culpa sem que se discuta também a decisão do agente em violar a lei.  É essa decisão de violar a lei que pode, ou não, ser reprovável (critério que se estabelece quando se julga a conduta). Então, deram a essa decisão de violar a lei o nome de reprovabilidade. Bom, na medida em que junta ao dolo e a culpa a necessidade de analisar a conduta pela ótica das leis, das normas, modificando a teoria psicológica pura, criou-se outra forma de pensar, criou-se outra teoria, e a essa teoria foi dado o nome de psicológica-normativa (o autor que criou esta teoria chama-se Reinhard Frank).

                        Os estudos continuaram e Hans Welzel notou que a conduta (que nós temos que comparar -  vamos chamar a isso, por ora, subsunção –, subsumir, com o tipo penal) não pode ser analisada sem que se verifique também a estrutura mental do agente, o raciocínio, que levou o agente a optar por aquela ação, realizada através dos meios como foi levada à cabo. Ora, como todo o tipo ou é doloso ou é culposo, é no mome. Como o tipo penal descreve conduta, deve estar nessa descrição, também, o dolo ou a culpa.

                        Como consequência, segundo Welzel, o dolo ou a culpa não devem pertencer, ser analisados, na culpabilidade. A presença do dolo ou da culpa deve ser determinada já no momento em que verifico a tipicidade da conduta. Como o tipo é descrição da conduta, o que se tem é que o dolo e a culpa devem pertencer ao momento em que analiso o tipo penal. Ou seja, quando o legislador escreve o tipo penal, descreve a conduta na lei, ele implicitamente descreve que a conduta deve ser dolosa ou culposa. Assim, o dolo e a culpa pertencem à descrição da conduta formulada no tipo, ou mais simplesmente, o dolo e a culpa pertencem ao tipo penal.

                        Assim, para fins de estudo, dentro da concepção analítica de crime, retira-se da culpabilidade o dolo e a culpa e estes elementos são integrados ao tipo penal.

                        A culpabilidade, desprovida agora do dolo e da culpa, mas existente enquanto categoria que vincula a ação ao seu autor, se refunda como  reprovabilidade. Para que a ação seja reprovável o agente tem que ter a capacidade, em potência, compreender o caráter ilícito do fato e para que ele possa compreender o caráter ilícito do fato e ser reprovável deve ter capacidade para entender. Essa capacidade só é obtida com a maturidade e desde que a pessoa não sofra de um transtorno mental incapacitante. Em breve, a pessoa deve ser imputável.

                        Por fim, mais ou menos, porque o pensar nunca acaba, para que a pessoa seja reprovável, um dos elementos que ressalta de maneira muito clara é a possibilidade de agir doutro modo. Se o agente não tiver não tiver outra alternativa senão agir daquele modo, evidentemente não pode ser reprovado.

                        Então, com esta  conformação ficou estrutura a Teoria Normativa da Culpabilidade. Assim se chamou porque leva em conta que a culpabilidade é definida também com base no sistema normativo (é um critério de julgamento que tem por base a estrutura subjetiva do agente e o ordenamento jurídico).

                        Teoria normativa da culpabilidade define que culpabilidade é reprovabilidade e que é composta por:

1. Imputabilidade,
2. Potencial conhecimento da ilicitude,
3. Exigibilidade de conduta diversa.

                         São causas que excluem a culpabilidade (reprovabilidade) por que atingem a imputabilidade

1 – doença mental, desenvolvimento mental incompleto  e desenvolvimento mental retardado (art. 26)

2 – desenvolvimento mental incompleto por presunção legal, do menor de 18 anos (art. 27)

3 – embriaguez fortuita completa (art. 28, § 1º)

                        Ausência de culpabilidade pela inexistência da possibilidade de conhecimento do ilícito:

1. Erro inevitável sobre a ilicitude do fato (art. 21)
2. Erro inevitável a respeito do fato que configuraria uma descrimiante – descriminantes putativas (art. 20, § 1º0
3. Obediência à ordem não manifestamente ilegal, de superior hierárquico (art. 22, segunda parte)

                         Ausência de culpabilidade pela inexistência de inexigibilidade da conduta diversa: coação moral irresistível (art. 22, primeira parte).

                        Inexigibilidade de conduta diversa ocorra quando, qualquer pessoa, em condições idênticas aquelas julgadas, teriam o exato mesmo comportamento. É dizer, não seria exigível comportamento diverso. O comportamento adotado, naquelas condições, apesar de típico,  ainda que ilícito, não é punível, por falta de exigibilidade de comportamento diverso, o quê torna o agente “não culpável” e o comportamento deixa de ser um crime no sentido analítico do termo (lembre-se: o crime, no sentido analítico, é a ação típica, ilícita e praticada por agente “culpável”). Exemplo de comportamento realizado por agente não culpável, por conta da inexigibilidade de comportamento diverso é a coação moral irresistível (Imagine uma mãe que tem o filho sequestrado, e a condição de resgate é que ela, mãe, realize um roubo. Qualquer mãe realizaria o roubo para reaver a criança. Logo, esta mãe não seria “culpável” porque teria atuado em inexigibilidade de comportamento diverso).