Direito Penal III

HISTÓRICO DA PENA

• Antiguidade – vingança: a primeira ideia de sanção tinha a natureza de vingança. As punições encontravam justificações prévias dada na pessoa que as impunha, eram penas corporais e realizadas publicamente.

• TRÊS FASES DA VINGANÇA:

• Divina – os homens atuavam punindo alguém em nome de Deus.
• Privada – homens agiam contra quem atuasse contra as regras sociais em nome de seus próprios clãs.
• Pública – se substitui a figura de Deus por um grupo que se intitulou ‘justiceiros’.

• Código de Hamurabi: Lei de Taleão: “olho por olho, dente por dente”. As penas continuavam corporais, mas o Código de Hamurabi traz a conquista da proporcionalidade. Todavia, é muito complexo estabelecer essa proporcionalidade.
• Composição (art. 74, Lei 9.099/95): a ideia de composição busca a proporcionalidade através de “acordo” entre vítima e réu. É quando o crime tem natureza privada e há participação da vítima na ação proposta. A composição penal pode ter caráter indenizatório. (Ex: homicídio – crime público – a vontade da vítima na condenação, ou não, do réu é irrelevante, todavia, no crime de calúnia, se a vítima quiser perdoar ela pode e arquiva-se o processo).
• Lei das XII tábuas - crime público x crime privado: a grande conquista da Lei das XII tábuas é a divisão entre crimes públicos e privados, e se selecionava os ‘homens prudentes’ para julgar os crimes públicos.
• Direito da Igreja: é a Era das Trevas; nessa época, tanto os hereges quanto as mulheres (bruxas) eram muito perseguidos. As mulheres eram perseguidas, pois o pensamento era que se os homens começassem a casar, repartiriam as riquezas por causa dos filhos, assim, a igreja impõe o celibato, todavia, ao invés de se punir o homem, se criou  a ideia de mulheres bruxas e assim as perseguiam.

 Os hereges era preciso a confissão:

• A confissão era a rainha das provas, se o indivíduo queimasse os pés ao andar na brasa, era culpado, por exemplo. Hoje, a confissão não é assim, o juiz continua investigando apesar da confissão.

Aqui, se o indivíduo era culpado, não merecia advogado e se fosse inocente, não precisava de um.

Características: processo sigiloso, legitimação da tortura, sem garantias processuais.

A única herança desta fase é a extinção da pena de morte, pois não cabia no discurso religioso tal pena, assim surgem as primeiras ideias de pena privativa de liberdade.

• Período humanitário: é o período que “ilumina” o período anterior e favorece os direitos humanos (Iluminismo). Foi a reação contra as atrocidades do período das trevas.  HERANÇA: humanização dos castigos, considerações racionais e humanitárias que exigem a proporcionalidade entre o delito e a pena (reconhecimento do princípio da legalidade e com base nos juízo racional, acrescido da proporcionalidade, resulta na finalidade utilitária da pena.
• Período criminológico: século XIX, as ciências do “dever ser” perderam a importância, valendo somente a do “ser”, ou seja, tudo deveria ser explicado biologicamente. Nessa época surge Lombroso, Ferri, que tentam explicar o direito penal biologicamente. HERANÇA:  para hoje é que para esse período a pena tem o fundamento curativo, atualmente, não é a pena, mas a medida de segurança e mais, na análise das penas, entre outras coisas, o juiz analisa a pessoalidade do réu, conduta social.
• Nona defesa social: é o período atual. Hoje a pena ainda tem o caráter vingativo.

FUNÇÕES DA PENA

• Teoria ABSOLUTA / retribucionista: se resumiria em VINGANÇA. É uma ideia antiga, mas que continua atual. O direito não afasta esse sentimento inerente ao humano, mas o legitima. A base dessa teoria está em Kant e Hegel: o fundamento para o Estado se vingar, aplicar punição ao indivíduo, é o livre arbítrio do sujeito. É por conta desse fundamento que existe a inimputabilidade aos doentes mentais, pois esses não detêm o livre arbítrio.

• CRÍTICA: a pena só olha ao passado, sem planos para o futuro, a teoria é um fim em si mesmo. Kant se defende dizendo que “ não quer o homem como um cão ameaçado por um bastão”, em sua teoria o homem é um fim e não um objeto da pena para servir de exemplo.
• Zaffaroni critica dizendo que onde não há igualdades de condições, não há liberdades de escolhas.
• Outra crítica é no sentido de a vingança ser um ato de fé (se relaciona à religião) e não de cientificidade, o que é inaceitável, pois somos um estado de direito e a ideia é um tanto quanto primitiva.
• VANTAGEM: é um direito penal de ato e não de autor. A vinganla serve como uma régua de parâmetro, pois o juiz analisa o passado do sujeito e não se preocupa com exclusividade com o futuro – guarda a proporcionalidade.

• Teoria RELATIVA / preventiva especial positiva: RESSOCIALIZAÇÃO

• CRÍTICA: é uma contradição em si mesma, pois se retira o sujeito da sociedade para o ressocializar. No cárcere as regras são distintas e são essas que o sujeito acaba aprendendo.
• Se fosse para funcionar a ressocialização o indivíduo deveria ter certo grau de autonomia (o indivíduo deve querer para surtir efeito a ressocialização).
• Com base em que os valores do Estado são os corretos para educar o indivíduo, ao invés de outros valores.
• O sistema penal é falido. Uma coisa é tratar a teoria e outra a aplicação prática, trata-se de uma crítica ao sistema e não à ideia.

• Teoria RELATIVA / preventiva especial negativa: NEUTRALIZAÇÃO. O Estado diz que um dos fundamentos da pena é neutralizar o indivíduo, ou seja, se retira o indivíduo da sociedade – neutraliza-o – e a sociedade está a salvo.

• CRÍTICA: com o avanço tecnológico, essa neutralização é relativa.

• Teoria RELATIVA / preventiva geral positiva: REAFIRMAÇÃO DA NORMA. A pena reafirma a Lei ( ex: pai que coloca de castigo quando o filho desobedece sua norma).

• CRÍTICA: há uma inversão de valores, a lei é o foco e não o indivíduo. Yakobs defende essa teoria.

• Teoria RELATIVA / preventiva geral negativa: INTIMIDAÇÃO.

• CRÍTICA: vem do Roxin que diz que se aqui a função da pena é intimidar, ela está sempre atrasada, pois só se aplica a pena após os delitos.
• A intimidação vem da certeza da punição e não pelo tamanho da punição. Se a pena intimida pelo aumento da pena, perde-se a proporcionalidade (ex: as penas para os crimes de trânsito – no CTB os crimes são culposos, mas as penalidades são maiores do que as dos crimes regidos pelo CP – ex²: caso de atropelamento (lesão corporal).)

• NA PREVENÇÃO ESPECIAL A PREOCUPAÇÃO É O RÉU E NA GERAL É A SOCIEDADE.
• Teoria MISTA – art.59 CP: adotada no Brasil. É a soma dessas funções.

• MOMENTOS DE REALIZÇÃO:

• Legislador: quando se está criando a pena (poder legislativo) → INTIMIDAÇÃO.
• Sentença: é o momento do juiz (poder judiciário) → RETRIBUIÇÃO e REAFIRMAÇÃO DA NORMA.
• Execução da pena: é o momento do cumprimento da pena → FUNÇÃO DA RESSOCIALIZAÇÃO e NEUTRALIZAÇÃO.

CRIMINOLOGIA

• Labelling aproach:

• CRIMINALIZAÇÃO PRIMÁRIA: é quando o legislador escolhe o que e como se criminalizará.
• CRIMINALIZAÇÃO SECUNDÁRIA: depois de estabelecido a pena, depende-se da atuação policial, do Ministério Público, do poder judiciário. É a atuação policial dirigida que passa a ser distinta dependendo do público alvo. (Ex: a abordagem dos policiais no Batel e nos bairros mais retirados é bem distinta / Ex²: o direito de defesa é completamente diferente entre um sujeito que constitui advogado e o que depende da defensoria pública ou adv. Dativo).

• O direito penal resta por realizar uma seletividade de pessoas, atuando como instrumento de manutenção do poder.
• Existem crimes dirigidos, num primeiro momento, a um segmento da sociedade.

• Exemplo: FURTO x SONEGAÇÃO – embora ambos sejam recorrentes, não há a mesma quantia de indivíduos cumprindo pena.

FURTO → DEVOLUÇÃO → ARREPENDIMENTO POSTERIOR

SONEGAÇÃO →DEVOLUÇÃO → EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE.

...