Direito constitucional e teoria da Constituição

9 Direito constitucional e teoria da Constituição, 7. ed., p. 1160 -1 (redação igual ao original).



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Hermenêutica: Mutação x Reforma. Regras x Princípios. “Derrotabilidade”... 147

•

grau de determinabilidade na aplicação do caso concreto: “os princípios,

por serem vagos e indeterminados, carecem de mediações concretizadoras (do

legislador, do juiz), enquanto as regras são susceptíveis de aplicação directa”;

•

carácter de fundamentalidade no sistema das fontes de direito: “os princípios

são normas de natureza ou com um papel fundamental no ordenamento

jurídico devido à sua posição hierárquica no sistema das fontes (ex.: princípios

constitucionais) ou à sua importância estruturante dentro do sistema jurídico

(ex.: princípio do Estado de Direito)”;

•

“proximidade” da ideia de direito: “os princípios são ‘standards’ juridicamente

vinculantes radicados nas exigências de ‘justiça’ (DWORKIN) ou na

‘ideia de direito’ (LARENZ); as regras podem ser normas vinculativas com um

conteúdo meramente funcional”;

•

natureza normogenética: “os princípios são fundamentos de regras, isto é,

são normas que estão na base ou constituem a ratio de regras jurídicas, desempenhando,

por isso, uma função normogenética fundamentante”.

Barroso, avançando, identifica uma distinção qualitativa ou estrutural entre

regras e princípios.

Conforme anota, “... a Constituição passa a ser encarada como um sistema aberto

de princípios e regras, permeável a valores jurídicos suprapositivos, no qual as

ideias de justiça e de realização dos direitos fundamentais desempenham um papel

central. A mudança de paradigma nessa matéria deve especial tributo às concepções

de Ronald Dworkin e aos desenvolvimentos a ela dados por Robert Alexy. A conjugação

das ideias desses dois autores dominou a teoria jurídica e passou a constituir o

conhecimento convencional da matéria”.10 E, em seguida, conclui:

•

regras: relatos descritivos de condutas a partir dos quais, mediante subsunção,

havendo enquadramento do fato à previsão abstrata, chega -se à conclusão.

Diante do conflito entre regras, apenas uma prevalece dentro da ideia do tudo ou

nada (“all or nothing”). A “... regra somente deixará de incidir sobre a hipótese

de fato que contempla se for inválida, se houver outra mais específica ou se

não estiver em vigor” (ou seja, acrescente -se, critérios hierárquico, da especialidade

ou cronológico);

•

princípios: a previsão dos relatos se dá de maneira mais abstrata, sem se determinar

a conduta correta, já que cada caso concreto deverá ser analisado para

que o intérprete dê o exato peso entre os eventuais princípios em choque (colisão).

Assim, a aplicação dos princípios “não será no esquema tudo ou nada, mas

graduada à vista das circunstâncias representadas por outras normas ou por

situações de fato”. Destaca -se, assim, a técnica da ponderação e do balanceamento,

sendo, portanto, os princípios valorativos ou finalísticos.

10 L. R. Barroso, Interpretação e aplicação da Constituição, 7. ed., p. 353.



148 Direito Constitucional Esquematizado

Pedro Lenza

Nessa linha, partindo da proposta de diferenciação formulada por Dworkin,11

Robert Alexy dela se afasta e avança ao caracterizar os princípios como mandamentos

ou mandados de otimização (sendo esta a sua principal contribuição à ideia

inicial). Em suas palavras:

•

regras: “... são normas que são sempre ou satisfeitas ou não satisfeitas. Se

uma regra vale, então, deve se fazer exatamente aquilo que ela exige; nem mais,

nem menos. Regras contêm, portanto, determinações no âmbito daquilo que é

fática e juridicamente possível. Isso significa que a distinção entre regras e princípios

é uma distinção qualitativa, e não uma distinção de grau. Toda norma é

ou uma regra ou um princípio”;

•

princípios: “... normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida

possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes. Princípios são,

por conseguinte, mandamentos de otimização, que são caracterizados por poderem

ser satisfeitos em graus variados e pelo fato de que a medida devida de

sua satisfação não depende somente das possibilidades