Direito e Estado - HANS KELSEN

Direito e Estado - HANS KELSEN

1 - Forma de direito e Forma de estado:

Segundo Kelsen Estado e Direito são duas esferas que se dependem uma da outra, pois o direito é criação do estado que serve para regular as relações entre os indíviduos, que serve de coerção para com as relações socias, porém, o estado também é colocado dentro dessas relações, ou seja, as suas relações de poder também são reguladas pelo direito.

Logo, o Estado é um caso especial da forma de Direito em geral, é o método de criação jurídica no escalão mais elevado da criação jurídica, no domínio da constituição, que tem o metódo de produção de normas regulado pela constituição. Mas que também está subordinado ao Direito nas suas relações.

2 - Direito Público e Privado:

Direito privado é baseada na relação de indíviduos em posição de igauldade, que possuem juridicamente o mesmo valor e Direito público é relacionado a idéia de subordinação, no qual um é o sujeito supraordenado e outro o subordinado. Também pode ser relacionado ao privado relações "de Direito" no seu sentido estrito e ao público a relações "de poder".

O público consiste no fato de que as instituições tem a faculdade de obrigado os seus súditos a uma manisfestação unilateral de vontade, como por exemplo a obrigatoriedade de conduta condizente ás normas jurídicas estabelecidas, com coerção através de sanções.

Por outro lado o privado é regulado através do negocio jurídico, no qual cabe a manifestação da vontade das partes envolvidas e a regulação das relações através de contratos, garantindo a reciprocidade das partes.

3 - Caráter ideológico do direito público e privado:

Essas teorias foram formuladas observando o conteúdo substancial e formal das normas jurídicas. O primeiro afirma que a distinção, em questão, dos referidos campos do Direito Positivo, desencadea-se pela particularização dos interesses estatais e privados, ou seja, pela atribuição e identificação de direitos inerentes ao Estado e ao particular. Já o segundo, por sua vez, exprime a ideia de que a tal distinção é admitida pela competência tutelar exclusiva ao Direito Público, bem como, ao Direito Privado, isto é, a que espécie de relação jurídica será atribuída a intervenção protetora do poder público ou a intervenção autônoma das decisões privadas.

4 - O Dualismo tradicional de estado e direito:

O dualismo entre estado e direito, pressupõe que o Estado é independente do Direito e até preexistente ao mesmo. No estado preexistente cria-se a ordem jurídica, e posteriormente, se submete a ela, para se obrigar e e atribuir direitos através do seu próprio Direito.

5 - A função ideológica do dualismo entre direito e estado:

O Estado deve ser representado como uma pessoa diferente do Direito, para que depois o direito possa justificar o Estado, que cria o direito e se submete. E o direito só pode justificar o estado quando é pressuposto como uma ordem essencialmente diferente do direito.         Assim o estado deixa de ser um simples fato de poder, para ser um estado de direito.

...